Sentencia Penal Nº 66/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 61/2009 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00066/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RP 0000061 /2009 -S

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000001 /2009

S E N T E N C I A

En PONTEVEDRA, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 61/09 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de esta Capital en el Procedimiento Abreviado Nº 1/09, sobre ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO y en el que han sido partes, como apelante, Plácido , representado por la Procuradora Sra. García Riestra y defendido por la Letrado Sra. García Martínez y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2009 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: "Sobre las 10:15 horas del día 8 de julio de 2008, Plácido , mayor de edad, en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de julio de 2008, y condenado por sentencia de fecha 11-11-03, firme el 9-02-04, del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de cinco años de prisión, entró en la sucursal de la entidad Caixa Nova, sita en la Robleda, Codeseda, A Estrada, y lo hizo con el rostro cubierto por un pasamontañas y portando un cuchillo de cocina en una de sus manos. En tal situación, exhibiendo el cuchillo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, exigió al empleado de la entidad bancaria, Jose Antonio , el dinero que hubiera, manifestándole Jose Antonio que no podía, pues la máquina dispensadora estaba provista de un sistema de retardo, llevándose finalmente el acusado dieciocho billetes cebo de 10 euros y varias monedas de uno y dos euros, haciendo un total de 240 euros.

El acusado fue detenido alrededor de una hora y media después y a unos dos kilómetros del lugar donde se produjeron los hechos, encontrándose en su poder los billetes cebo y varias monedas, así como el chándal, el cuchillo, el pasamontañas y los guantes con los que cometió el atraco".

SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a D. Plácido como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de medio peligroso, concurriendo las circunstancias agravantes de ejecución del hecho mediante disfraz y la de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, condenándolo asimismo al abono de las costas del juicio.

Plácido indemnizará a la entidad Caixa Nova en la suma de 10'27 euros, acordando dar a los efectos intervenidos (cuchillo y totalidad de prendas intervenidas), el destino legalmente previsto".

TERCERO: Por la representación procesal de Plácido , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena al recurrente, Plácido , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso con las agravantes de reincidencia y disfraz, a la pena de cinco años de prisión, se alza el mismo, articulando error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal, solicitando, en el primer caso, su libre absolución y, con base en el segundo motivo, la reducción de la pena.

Se ha opuesto al recurso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: En orden al primer motivo de recurso, como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

Partiendo de lo que antecede, en el caso concreto, en lo que a la participación del recurrente en los hechos se refiere, ningún error cabe apreciar, resultando el juicio de inferencia realizado por el Juez a quo correcto y ajustado al resultado de la prueba practicada, prueba, por lo demás, de carácter eminentemente personal. En efecto, en primer término, se esfuerza el recurrente, en su recurso, en afirmar que la identificación que efectuó de su persona el taxista que dice que lo trasladó desde A Estrada hasta Codeseda en sede policial es inválida y antirreglamentaria, pues, previamente al reconocimiento en rueda, que fue impugnado, la Guardia Civil le enseñó una única fotografía del recurrente, lo que, sin duda, invalida el mismo.

Sobre el particular, como ha dicho el TS, por ejemplo, en su S de 2 de octubre de 2001 , entre otras muchos, "En tal sentido debe recordarse que si bien la identificación ante la Policía sólo constituye una mera diligencia legítima de iniciación de la investigación criminal para dirigirla contra determinada persona, siendo la verdadera identificación con valor probatorio la que se realice en sede judicial conforme a lo prevenido en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ello no impide su innecesariedad como señala la Sentencia de 22 de mayo de 2001 EDJ 2001/15384 cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical". En el caso concreto, la identificación del acusado por el taxista que lo trasladó desde la Estrada hasta el lugar en el que se perpetró el robo, dejándolo al lado de la sucursal bancaria, realizada en el Plenario, con rotundidad y sin titubeos, según lo apreciado por el juzgador de instancia con inmediación, constituye, conforme a lo expuesto, prueba apta y válida en unión de las restantes para enervar la presunción de inocencia.

Pero, incluso, en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, aún prescindiendo de dicha prueba, la restante prueba practicada tiene entidad suficiente para llegar al pronunciamiento condenatorio que se combate. En efecto, la detención del acusado por miembros de la Guardia Civil, hora y media después, aproximadamente, de cometido el hecho delictivo, a escasos dos kilómetros del lugar, llevando encima, en el interior de una bolsa de color verde, el chándal y las zapatillas que vestía al tiempo del atraco, los guantes, el pasamontañas, el cuchillo y los billetes cebo de diez euros que se llevo de la sucursal, unido a la ausencia de una explicación lógica y coherente de las razones por las que pudiera tener en su poder tales objetos, son datos con la suficiente fuerza probatoria, a juicio del Tribunal, para considerar destruida la presunción de inocencia sin que quepa aplicar al caso el principio "in dubio pro reo" pues ninguna duda tuvo el Juez de instancia acerca de que los hechos sucedieron tal y como reflejó en el relato fáctico ni de que en ellos tuvo participación el acusado a título de autor material, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO: El segundo motivo del recurso que se examina, cuestiona la indebida inaplicación de los párrafos 2º y 3º del Art. 242 del Código Penal , esto es, "el uso de instrumento peligroso que llevare" y "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas". El motivo debe acogerse en lo que se refiere al último extremo.

Comenzando por la procedencia o no de la posible aplicación del párrafo 2º del Art. 242 del Texto Punitivo al supuesto concreto, su aplicación deviene incontrovertible; así, la incardinación de los hechos en el mencionado precepto será obligatoria cuando "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare", conducta típica en la que encaja la acción realizada por el recurrente, pues como ha declarado la jurisprudencia de nuestro TS que por uso de armas debe entenderse no sólo su empleo directo (pinchazo, disparo..) sino, también, su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta (por todas STS de 150/98 de 10-2 EDJ 1998/990, 239/99 de 22-2 EDJ 1999/882 o 632/99 de 22-4 EDJ 1999/13685 ) y, en este sentido, la exhibición del arma (que no olvidemos era un cuchillo de cocina, según se describe en el relato fáctico) supuso un uso de la misma a los efectos de esta acción típica al aumentar la capacidad ofensiva del autor con la consiguiente disminución de la capacidad de oposición o de defensa de la víctima.

Confirmada, pues, la concurrencia de la agravante específica del nº 2 del Art. 242, resta por examinar si resultaría posible, a la vez, la aplicación del párrafo 3º del mismo artículo (menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas) y si, en el caso concreto, dicha aplicación de ser posible, resultaría procedente.

Sobre la posibilidad de aplicar conjuntamente, en un mismo supuesto de hecho, los párrafos 2º y 3º del citado artículo, las dudas y titubeos iniciales, quedaron resueltos por el TS en S 1396/97 de 21-11 EDJ 1997/10011 , al admitir que el Tribunal sentenciador dispone de facultades para aplicar la reducción punitiva prevista en dicho párrafo tercero incluso en supuestos en los que también concurra la agravación prevista en el párrafo segundo, criterio que se consolidó con el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 27 de febrero de 1998 (en el mismo sentido la STS 333/2000 de 28.2 EDJ 2000/3518, 1882/2000 de 7.12 EDJ 2000/40722, la 1220/2002 de 27.6 EDJ 2002/23841, y la 56/2005 de 20-1 EDJ 2005/23871 entre otras ) y, en nuestro caso, en contra de lo sustentado por el juzgador de instancia, la Sala, tras la detenida lectura del acta del Juicio, considera que: de un lado, la intimidación realizada, dentro de las posibles, fue de menor entidad, pues el acusado se limitó a exhibir el cuchillo, sin esgrimirlo, sin acercarlo al cuerpo del empleado del banco y sin, siquiera, conminarlo verbalmente con su uso sino accedía a sus pretensiones; de otro lado, no consta, ni en el relato fáctico de la resolución recurrida ni en su fundamentación jurídica, las características materiales del cuchillo de cocina, como tamaño, anchura de hoja, tipo de filo ..., por lo que se desconoce, a los efectos que nos ocupan, la potencialidad ofensiva del instrumento; en tercer lugar, debe tenerse presente lo afirmado por el empleado de la entidad bancaria en cuanto a su propia sensación de inseguridad o temor, al referir que "no tuvo miedo" que al principio sí, pero que después la cosa fue más llevadera y que no vio al atracador excesivamente agresivo, que piensa que ni siquiera se dirigió a la clienta que estaba en la sucursal, que simplemente cogió el dinero y se fue; en cuarto lugar, el acusado actuó solo, mientras que en la sucursal bancaria no solamente se encontraba el cajero sino, también, una cliente a la que, como se acaba de indicar, ni siquiera se dirigió el acusado; y, finalmente, consideramos que hay que tener en cuenta la escasa importancia de la cantidad efectivamente sustraída, 240 euros, cantidad que, utilizando el criterio del propio juzgador de instancia, no alcanza al límite diferenciador entre el delito y la falta de hurto, por ejemplo.

Ponderando, en definitiva, todas las circunstancias expuestas no cabe, sino, apreciar una disminución del contenido del injusto típico, tanto por lo que se refiere a la escasa cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación ejercida, pese al uso del arma, lo que lleva a la Sala a acoger el recurso en este punto y, por ende, a aplicar, también, el párrafo 3º del Art. 242 del Código Penal .

Llegados a este punto, y como consecuencia de lo anterior, la pena ha de ser modificada, habiendo dicho el Alto Tribunal, en múltiples resoluciones (21 de noviembre de 1997 EDJ 1997/10011, 9 de marzo EDJ 1998/1288 y 13 de octubre de 1998 EDJ 1998/26882, 5 de marzo de 1999 EDJ 1999/1701 y 20 de mayo de 2000 EDJ 2000/14381, entre otras), que en los supuestos de concurrencia de los apartados segundo y tercero del Art. 242 "la pena básica del apartado 1 del Art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2". En consecuencia, en el caso concreto, al concurrir dos agravantes, que no han sido cuestionadas, y por imperativo de la regla 3ª del Art. 66 del Código Penal , procede individualizar la pena en DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Riestra, en nombre y representación de Plácido , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de esta Capital, en autos de PA Nº 1/09, que se revoca, y en su virtud, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al recurrente, Plácido , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, uso de instrumento peligroso y menor entidad de la intimidación ejercida a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.