Sentencia Penal Nº 66/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 41/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA Nº 41/09 P.O.

SUMARIO Nº 6/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 66

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

DON CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)

DON JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

DON EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

------------------

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa nº P.O. 41/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Sabina y Diego , ambos mayores de edad, hijos de Francisco y Carmen y de Jorge y María, naturales de Barcelona, ella y de Guayaquil (Ecuador) él, de estado no acreditado, de profesiones no acreditadas, sin antecedentes penales, de no informada conducta, insolventes y en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privados de libertad desde el día 17 de abril de 2.009, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y estando respectivamente representados dichos procesados por los Procuradores Srs. Arduan y Huidobro y defendidos por los Letrados Srs. Gómez y Rodríguez, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el art. 368 y 369.1, 6º del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los procesados Sabina y Diego , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de las penas de doce años de prisión, multa de 96.256,91 € (tanto del precio al por mayor), accesorias correspondientes y pago de costas por mitad para cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Las defensas de los procesados en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y alternativamente, la defensa de Sabina pidió la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión.

Hechos

Probado, y así expresa y terminantemente se declara, que sobre las 19:35 horas del 17 de abril de 2009, la procesada Sabina , DNI nº NUM000 , nacida el 15-7-1979, mayor de edad, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el día 17-4-09, transportaba en el interior de su equipaje 3.011,2 gramos de cocaína en bruto con el propósito de introducirla en España para entregarla al procesado Diego , privado de libertad por esta causa desde el día 17-4-09, nacido el 16 de octubre de 1981, con pasaporte ecuatoriano NUM001 , para que éste la distribuyese a otras personas. La droga le había sido entregada en Guayaquil y había sido traída en el vuelo de Air Comet NUM002 , con destino al Aeropuerto de Barajas de Madrid. La procesada no consiguió sacarla del Aeropuerto al ser detenida por agentes de la Guardia Civil tras recoger el equipaje y detuvieron a quien iba a ser al receptor de la droga, Diego , al haber sido identificado como tal por Sabina . La maleta contenía 3.011,2 gramos de cocaína con una riqueza del 68,3 % y, por tanto, con un peso neto de 2.056,6496 gramos y un valor de venta al por mayor de 96.256,91 euros.

Diego se encuentra en situación irregular en nuestro país.

Sabina se mostró receptiva y asequible a las indicaciones de la Autoridad y sus agentes.

Fundamentos

PRIMERO.- DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.- DEL TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.- DE LA MODALIDAD DE LOS HECHOS DE ESTE PROCESO.-.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en concreto cocaína, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. También concurre la circunstancia 6ª, del nº 1 del artículo 369 del mismo texto punitivo.

Ha quedado acreditado el transporte internacional de cocaína destinado a ser introducido subrepticiamente en el territorio español, para su posterior comercialización clandestina.

Concurren en los hechos todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva, conforme a las S.S.T.S. de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 .

a) El elemento objetivo dinámico consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito (objeto de la conducta típica) son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva Cork el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de Enero y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 23 de Abril de 1.966) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de Febrero de 1971. A las Listas I,II y IV de la Convención reenvía la doctrina jurisprudencial en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil .

En el caso enjuiciado se trata de cocaína. El análisis pericial farmacológico, cuyo resultado fue asumido, sin reserva ni protesta, por todas las partes procesales, determinó la naturaleza, pureza y peso de la sustancia que portaba la procesada en el interior de su equipaje.

A tenor de la normativa internacional, la cocaína se encuentra inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, y tiene el concepto de sustancia estupefaciente. Lleva, además, a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6ª , dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

En efecto, a partir de la diferencia establecida por la Ley 8/1983, de 25 de Junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud, por sus efectos generales en el sistema nervioso central el que ejerce una función difásica, excitante, primero, y paralizante, después, aparte de los enormes riesgos, derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal, está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, ratificado por España el 4 de Enero de 1977. Finalmente fue plasmada por la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº-1 de la Constitución, habiéndola considerado de esta forma reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras sentencias 29.1 y 2.2.1.998; 15.6.1999 y 24.7.2000 .

c) La ejecución ilegítima de los actos ya enumerados, por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; ya dijimos que el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está aquí representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin. Nos encontramos pues con un delito de peligro o de riesgo abstracto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no precisa materialmente de acto concreto de consumo ilícito.

En el presente caso, se trata de un transporte transnacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización, como cabe inferir de su peso y pureza. La jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo del delito de transporte; y así Sentencias del Tribunal Supremo 30.9.1997, 3.12.2001 y 25.3.2002 , entre otras.

d) Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del heteroconsumo, excluyéndose del tipo penal los casos de autoconsumo.

El conocimiento de que la sustancia objeto de delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, es interpretado con amplitud por ser público y de general conocimiento la ilicitud de este comercio (STS 20.1.1997 ).

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que "... los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...".

A continuación, su artículo 369 establece que se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando "...3º . Fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior...".

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001 , tomó el siguiente acuerdo:

"... 1. La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001.

2. Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados...".

Este criterio ha sido ya aplicado en la Sentencia 2027/2001, de 6 de noviembre , fijando el umbral de la notoria importancia, tratándose de cocaína, en setecientos cincuenta gramos, en trescientos gramos, para la heroína y en dos mil quinientos gramos, para el hachís.

Está claro que el peso total de la cocaína incautada alcanzaba el umbral así fijado jurisprudencialmente para apreciar el subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de sustancia objeto de la conducta típica.

Atendiendo al resultado del informe farmacológico, reflejado en los folios 132 y s.s. y 149 de la causa se evidencia que la cocaína aprehendida consistía en 3.011 ,2 gramos de cocaína, con un 68,3 % de riqueza; es decir, 2.056,6496 gramos de cocaína pura y un valor, al por mayor, de 96.256,91 €, en su mercado.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores los procesados Sabina y Diego al haber ejecutado directamente los hechos que lo integran de conformidad con el art. 28 del Código Penal .

I.- DE LA PRUEBA.-

El estudio de la prueba en lo concerniente a Sabina sigue un decurso lógico y jurídico de sentido y carácter diverso al que debe observarse en lo que atañe al análisis probatorio relativo a Diego . Ello es consecuencia directa de la distinta posición y actitud que cada uno de ellos observa a lo largo del proceso, desde su inicio hasta el acto supremo del plenario: Mientras Sabina va progresivamente admitiendo determinados extremos inculpatorios que afectan al caso, Diego , por su parte, trata -con poca fortuna, como se verá- de alejarse al máximo de toda responsabilidad que derive de los hechos que han quedado establecidos.

II.- DE LA PRUEBA RESPECTO DE Sabina .-

Ya hemos hecho referencia al distinto comportamiento observado por los dos procesados ante el hecho de su detención en el Aeropuerto de Madrid-Barajas. Concretamente Sabina no tuvo empacho en mostrarse dispuesta a exteriorizar una actitud presidida por su voluntad cooperadora con los Agentes de la Autoridad. En lo único en lo que Sabina fue externamente firme, para minorar su responsabilidad, fue en su afirmación de que desconocía lo que portaba en la "maleta verde oscura".

No obstante, profundizando en lo actuado -y singularmente, en la resultancia del acto plenario- se ponen de manifiesto determinados aspectos que apuntan firmemente al hecho de su pleno conocimiento de los detalles de la ilícita operación de tráfico en la que, conscientemente, participaba:

- Sabina admite, lisa y llanamente, su previo conocimiento de Diego "también a la mujer de éste y al coche que tienen, así como al hijo que estos tienen de cuatro años" (página 4 del Acta.).

- La procesada admite que le fue entregado el dinero para adquirir el pasaje de ida y vuelta a Guayaquil y para los gastos de él derivados por un tal Ricardo (posiblemente uno de los "autores intelectuales" de la operación), en estrecha relación con un tal Aldo y el propio coprocesado Diego (página 4 del Acta.).

- Sabina trata de justificar el desplazamiento a El Ecuador en el hecho de que "la familia del padre de su hija vive en Guayaquil, pero no se llevó a su hija"; algo que no entra en la lógica común de las cosas (página 4 del Acta.).

- La procesada admite que el tal Aldo "contactó con ella justo cuando ella iba a embarcar y éste le dio la maleta" en cuestión; comportamiento precipitado, este, que, sin duda, hubo de poner en sobreaviso a Sabina , como lo hubiera hecho con cualquier otra persona medianamente avisada de la condición de "caliente" del vuelo Guayaquil-Madrid (página 5 del Acta.).

- Como igualmente debió haber llamado poderosamente la atención a Sabina el hecho de que, en Guayaquil, el tal Aldo le entregase un teléfono móvil, encareciéndole éste en que "ella se llevase ese teléfono y que lo encendiese cuando ella llegase a España; éste le dio el Pin y le dijo que iba a recibir una llamada" (página 5 del Acta.).

- Por eso, el círculo probatorio, en lo que se refiere a Sabina , se cierra cuando ésta afirma, con rotundidad y transparencia, "le pagaron por traer esa maleta", pues es evidente que nadie paga por el hecho de que se le haga un favor (página 5 del Acta.).

- Las conclusiones a las que este Tribunal llega se basan en generalizadas enseñanzas del Tribunal Supremo:

"El motivo reitera, en realidad, las alegaciones ya expresadas en el primer motivo de recurso para justificar la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como ya hemos expresado no cabe apreciar error alguno pues la entidad de la contraprestación ofrecida (cinco mil dólares), por el mero hecho de recibir un paquete de mediado tamaño, permite a cualquier sujeto conocer que se trata necesariamente de un envío de sustancias prohibidas. Atendiendo a la deducción racional de que el valor de la mercancía tiene que ser necesariamente muy superior a dicha cantidad, es claro que no puede tratarse de marihuana sino de cocaína, heroína y sustancias similares, razón por la que cabe apreciar que el acusado actuó con pleno conocimiento de que prestaba su voluntaria colaboración a una operación de introducción en España de droga con indudable destino a su difusión o tráfico, resultando indiferente al acusado la naturaleza y cantidad exacta de la misma." (TS 2ª S 19 Feb. 2001 . -Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón.).

"El argumento no puede ser compartido, y precisamente de los datos que conforman el hecho probado, puede derivarse si no la certeza del cabal conocimiento de que se trataba de cocaína como hecho cierto, al menos como dolo eventual, entendido éste como aceptación de la colaboración que se le pide sea cual fuese el tipo de droga que se trata de introducir, pues le es indiferente en la medida que asiente en su colaboración y se mantiene en ella haciendo lo que se le solicita, y lo hace a cambio de los beneficios económicos que ello le reporta.". (TS 2ª S 16 Oct. 2000 .- Ponente: Sr. Jiménez García.).

El análisis que viene de efectuar conduce inevitablemente a la condena de Sabina en este proceso.

III.- LA PRUEBA RESPECTO DE Diego .-

La Sala ya ha advertido también las sustanciales diferencias existentes entre la línea de defensa de Sabina y la actitud procesal de Diego .

En efecto, Diego se aplica a tratar de obtener del Tribunal el convencimiento de su total desvinculación con Sabina y, por ello, con la operación de tráfico concernida por el presente proceso. Como se verá tras el estudio de la prueba que a él atañe, en lo que se refiere a la antijuricidad de su comportamiento, Diego ha de correr igual suerte que Sabina .

Nótese que buena parte -no toda- de la prueba constante que acredita la consciente y voluntaria participación de Diego en los hechos discurre por las manifestaciones realizadas en la causa por parte de la coprocesada Sabina . Consecuentemente y siguiendo aquí también las enseñanzas de la jurisprudencia, habrán de adoptarse cumplidas cautelas a la hora de interpretar y de valorar aquellas manifestaciones, procurando siempre hallar las corroboraciones externas y objetivizantes que, desde el plano jurisprudencial, se exigen. Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado (como ocurre en este caso), es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (S.T.C. 129/96; en sentido similar S.T.C. 197/95 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 C.E ., y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SS.T.C. 29/95, 197/95; véase además S.T.E.D.H. de 25-2-93, asunto Funke, A. 256 -A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, como aquí ocurre, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente (S.T.C. nº 153/1997 ).

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 1/2006 (Sala de lo Penal), de 9 enero Recurso de Casación núm. 429/2003, sintetiza así las siguientes enseñanzas al respecto:

Ya conocemos la doctrina del TC relativa a las declaraciones de los coimputados, iniciada en dos sentencias, las números 153/1997 (RTC 1997153) y 49/1998 (RTC 199849), y ahora ya consolidada (Ss. 68 [RTC 200168], 72 [RTC 200172] y 182/2001 [RTC 2001182], y 2 [RTC 20022], 57 [RTC 200257], 181 [RTC 2002181] y 233/2002 [RTC 2002233 ], entre otras muchas), que podemos resumir en los términos siguientes:

1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE (RCL 19782836 ) que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ).

2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3º. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4º. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5º. Respecto al otro calificativo de "mínima" referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

Puntualizadas ordenadamente las precedentes enseñanzas jurisprudenciales, el Tribunal ha de advertir que, como es ciertamente lógico, buena parte de la prueba que hasta aquí se ha estudiado y, sobre todo, el estimable segmento de lo que ahora se va a analizar respecto de Diego , es -de un lado- común a ambos procesados (por ejemplo, el objeto material del delito u objeto de la conducta típica), mientras que -de otro lado- determinados elementos acreditativos son específicamente atinentes a una u otra de las personas aquí sometidas a enjuiciamiento:

- Desde sus primeras declaraciones ante la Policía (folio 11) hasta sus manifestaciones efectuadas en el acto del plenario (páginas 4, 5 y 6 del Acta), Sabina es absolutamente rotunda en la afirmación de que la persona que la esperaba en el Aeropuerto de Madrid-Barajas era Diego . Se incluyen aquí también las manifestaciones de Sabina realizadas en su declaración judicial (folio 44) y su declaración indagatoria que obra al folio 240.

- Los testigos en el juicio Guardias Civiles números NUM005 , NUM003 y NUM006 describen prácticamente de manera literal, la forma en que Sabina les señaló la indumentaria ("plumas" o "anorak" blanco y periódico en su mano); dato de significación, dado que tal descripción sirvió decisivamente en la aprehensión de Diego . En el plenario, el último de los Guardias Civiles indicados fue precisamente aquél a quien Sabina indicó: resultó ser el procesado Diego .

- En particular, al Guardia Civil nº NUM003 , Diego le puso como justificación de su espera en el Aeropuerto de Madrid-Barajas el hecho de que aguardaba allí a una mujer que venía de Guayaquil en el mismo vuelo que Sabina . Diego facilitó el nombre de esa mujer al indicado Guardia Civil y testigo en el plenario. Dicho Guardia Civil efectuó las averiguaciones correspondientes: resultó que, en aquel vuelo, no venía ninguna mujer que respondiese al nombre facilitado por Diego al Guardia Civil.

- Idéntico relato de este hecho proporciona en el plenario el Guardia Civil número NUM004 que estaba presente en el momento que tal suceso tuvo lugar.

- Sabina informó, a todos los Agentes que le preguntaron, que la persona a quien debía entregar la maleta o bolsa de mano con la droga intervenida era concretamente el coprocesado Diego : Guardia Civil nº NUM005 , testigo en la vista del juicio oral.

- Se produce un episodio de singular relevancia acreditativa. Sabina relata a la fuerza interviniente que, conforme el avión en el que viajaba se acercaba a la pista del Aeropuerto, recibió una llamada a su móvil desde el de Diego (llamada de la que ya había sido advertida al tomar el vuelo desde Guayaquil); el objeto de la llamada no era otro que el de darle las últimas indicaciones para que no perdiera la calma y se produjese con naturalidad y con tranquilidad. Diego niega haber sido el autor de esa llamada, pero Sabina asegura que reconoció la voz del coprocesado sin duda alguna. Hechas las oportunas averiguaciones "in situ" - manejando la memoria de los móviles- la Guardia Civil comprobó (y así lo afirman en el plenario los Guardias Civiles números NUM006 y NUM004 ) que, en efecto, tal llamada se había producido. Así lo acredita, igualmente, la información facilitada por la Compañía Telefónica y que opera a los folios 184 y s.s.

- Por contraste con la firmeza, persistencia e invariabilidad de las manifestaciones de Sabina a lo largo de toda la causa, las declaraciones de Diego cambian de sentido conforme el proceso avanza, resultando altamente expresiva su inicial negación de conocer en absoluto a Sabina , sus vacilaciones intermedias al respecto y el final reconocimiento de varios contactos con ella, en España, antes de que el viaje de estas actuaciones se produjera (folios 40 y s.s., declaración indagatoria y manifestaciones en el juicio.).

Por lo demás, la droga incautada estaba dispuesta en el interior de una maleta o bolsa, entre dos tablas de madera y -como se ha dicho- era cocaína con un peso de 3.011,2 gramos brutos y pureza de 2.056,6496 gramos (68,3 %); así lo acreditan los datos farmacológicos incluídos en el correspondiente informe (folios 139 y 132 y s.s.), por nadie impugnados.

Por todo cuanto precede, la responsabilidad criminal de ambos procesados ha quedado, pues, probada.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en lo referente a Diego , en cuyo caso la resistencia demostrada a admitir su participación en los hechos y, de manera singular, su posición en el juego de los hechos enjuiciados excede, con mucho, la del simple transportador de la sustancia y le constituye en pieza esencial de la operación puesta en práctica y le sitúa como auténtico distribuidor inicial de la prohibida sustancia. Ello conduce a evitar la imposición del mínimo de las penas aplicables y determina su concreción en 9 años y seis meses de prisión y multa de 110.000.- euros.

El caso de Sabina es justamente el contrario, pues su actitud permitió el esclarecimiento de todo lo sucedido y una directa aplicación del "suum quique tribuere", junto con su predisposición anímica a prestar colaboración con los agentes de la Autoridad hasta el punto de constituirse en elemento esencial de la localización y captura de Diego , cortocircuitando el itinerario idealmente programado para la entrega de la sustancia objeto de prohibición conduce (vía artículos 21.6 y 376, ambos del C.P .) a reducir en un grado la penalidad imponible, fijándola en 7 años de prisión y 50.000.- euros de multa.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento deberán ser impuestas a los procesados en cuantía correspondiente al mismo y por mitad a cada uno de ellos.

Por todo lo anteriormente expuesto, y VISTOS los artículos citados y de más de general y pertinente aplicación, por unanimidad.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Diego y Sabina , ya circunstanciados, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, ya definido, estimando en la segunda la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículo 376, ambos del Código Penal , a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CIENTO DIEZ MIL EUROS, para el primero, y a las de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CINCUENTA MIL EUROS, para la segunda, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales, cada uno..

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se les abonará todo el tiempo que han permanecido privados de ella por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia y todos los demás objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal y reglamentariamente previsto.

Se aprueban los Autos de insolvencia respectivamente consultados por el Juzgado de Instrucción.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con arreglo a las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.