Sentencia Penal Nº 66/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 18/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00066/2010

SENTENCIA

NÚM. 66/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a ocho de octubre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 18/10, dimanantes del Sumario tramitado en virtud de denuncia ante la Jefatura Superior de Policía de Murcia por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Murcia, bajo el núm. 5/09 , por delito de agresión sexual, contra:

A) Maximiliano , con NIE núm. NUM000 , nacido el 11 de noviembre de 1987, hijo de Arari y Najat, nacional de Marruecos y vecino de Murcia, con domicilio en Callejón DIRECCION000 núm. NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el día 30 de enero de 2009, representado por la Procuradora Dª. Esther Díaz Martín y defendido por el Letrado D. Juan Tomás Jerez Mondragón.

B) Torcuato , con NIE núm. NUM002 , nacido el 14 de febrero de 1990, hijo de Hassan y Lissa, nacional de Marruecos y vecino de Murcia, con domicilio en Avda. DIRECCION001 núm. NUM003 , esc. NUM004 , bloque NUM004 , NUM005 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el día 30 de enero de 2009, representado por el Procurador D. Isidoro Gálvez Manteca y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Gálvez Manteca.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Sr. Fiscal D. Rafael Pita Moreda. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Murcia, por resolución de fecha 28 de julio de 2009, acordó iniciar Sumario Ordinario con el núm. 5/09, que previamente se había seguido como Diligencias Previas bajo el núm. 41/09, en virtud de denuncia ante la Jefatura Superior de Policía de Murcia presentada por Eugenia con motivo de haber sufrido agresión sexual, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 2 de agosto de 2009, se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra Maximiliano y Torcuato como presuntos autores de dos delitos continuados de violación, previstos y penados en los artículos 178 y 179 del Código penal , decretándose la conclusión del sumario por auto de 21 de octubre de 2009, por lo que las actuaciones fueron remitidas a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de: A) Un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178, 179, 180 1 2ª, siempre del Código penal ; y B) Un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178, 179, 180 1 2ª . De ambos eran posibles autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusieran las siguientes penas: a

1. Maximiliano , por el delito A) 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; por el delito B) 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta.

2. Torcuato , por el delito A) 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta; por el delito B) 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Así como que indemnizaran conjunta y solidariamente a Eugenia en la cantidad de 15.000 € en concepto de daño moral.

Las Defensas, en igual trámite, manifestaron que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Por resolución de 3 de junio de 2010 se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular examen de los acusados, testificales y periciales, con la documental por reproducida. Tras ello, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, insistieron en su inocencia.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que sobre las 16:00 horas del día 6 de enero de 2009 Eugenia , nacida el 17 de mayo de 1980 y en tratamiento farmacológico del trastorno bipolar y de la personalidad que le ha sido diagnosticado, salió de la estación de ferrocarril de Murcia y se dirigió a un parque próximo para solicitar ayuda económica por encontrarse sin dinero y por haber perdido poco antes un tren de cercanías que se disponía a tomar. En las inmediaciones de la estación, contactó con el menor de edad Eulogio al que Eugenia le pidió 2 €, explicándole lo que le había ocurrido anteriormente y, tras decirle el menor que no disponía de dinero y preguntarle a la mujer si tenía algo que vender, se ofreció a acompañarla para buscar a otras personas conocidas de Eulogio que pudieran ayudarla. Después de haber andado algunos minutos por las proximidades y dirigirse a la casa de una de aquéllas, Eugenia y el menor regresaron al mismo parque y allí coincidieron con los procesados, Maximiliano y Torcuato , entablándose seguidamente una conversación en árabe entre el menor y los procesados que Eugenia no pudo entender. Tras esta conversación, Maximiliano le preguntó a Eugenia si llevaba pastillas del medicamento llamado trankimazin, a lo que Eugenia respondió que no, proponiéndole a continuación ambos procesados a la chica que se dirigieran todos a un bar próximo para tomar algo, a lo que accedió Eugenia . Seguidamente, al tiempo que el menor se separaba del grupo, los procesados y Eugenia comenzaron a caminar, dirigiéndose los tres hacia un callejón, y cuando Eugenia , al desconfiar del propósito de los procesados, les preguntó a qué bar la llevaban, los procesados le indicaron a la chica que entrara en el callejón, anunciándole que si no entraba con ellos, le iban a dar una paliza, apostándose uno a cada lado a la vez que la cogían de los brazos. Ante el anuncio que le efectuaron y el miedo que le produjo, Eugenia accedió a acompañarles, entrando finalmente en un descampado donde había una cabaña construida de forma precaria con maderas, placas de uralita y persianas, tapada con hierbas, y en cuyo interior había dos sofás y una manta. Debido al temor que los procesados habían creado en Eugenia , ésta entró en la cabaña siguiendo las indicaciones que aquéllos le efectuaban y al entrar preguntó que le iban a hacer, respondiéndole el procesado Torcuato que estuviera tranquila, que si no se resistía no le iba a pasar nada, pero que le pegarían si no hacía lo que ellos pretendían.

Cuando Eugenia se encontraba dentro de la caseta, y después de haber hablado entre ellos los procesados, entró también Torcuato quien movido por ánimo lascivo, le indicó a Eugenia que se desnudase de cintura para abajo y, tras quitarse también el procesado los pantalones, se sentó en el sofá y le dijo a la mujer que se pusiese encima. En esta situación en que Eugenia se encontraba completamente atemorizada, la mujer fue accediendo a cuanto el procesado le fue diciendo, por lo que finalmente, para satisfacer sus deseos sexuales, Torcuato , le introdujo varias veces el pene en la vagina a Eugenia hasta terminar eyaculando. Después de limpiarse con una manta y ponerse nuevamente los pantalones, Torcuato salió de la cabaña y, a continuación, entró en la misma Maximiliano que había permanecido en el exterior. Movido igualmente por ánimo lascivo y, tal como ambos procesados habían planeado, Maximiliano aprovechó igualmente la situación de profundo miedo en que se encontraba Eugenia , y como antes había hecho el otro procesado, Maximiliano la penetró vaginalmente varias veces, tras lo cual, ambos procesados se marcharon del lugar dejando allí a Eugenia . Poco después, Eugenia habló nuevamente con el menor Eulogio que había acudido al descampado cuando ya los procesados se disponían a macharse y, tras hablar con él, llamó a la Policía contando lo ocurrido.

Maximiliano nació el 11 de noviembre de 1987 y es titular del NIE: NUM000 ; Torcuato nació el 14 de febrero de 1990 y es titular del NIE: NUM002 . Ambos carecen de antecedentes penales y el segundo es súbdito extranjero que carece de permiso de residencia en territorio español.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de la víctima, las periciales forenses y la documental aportada.

Fundamentos

PRIMERO.- El principal tema objeto de controversia durante el plenario se ciñe a si las relaciones sexuales que todos -víctima y acusados- reconocen, fueron o no consentidas. La primera sostiene que no, que se obtuvieron mediante engaño e intimidación, mientras que los segundos defienden que fueron voluntarias y que la denuncia no fue más que la represalia por no haberle abonado los 20 € prometidos por los servicios sexuales.

La convicción de la Sala se obtiene de la declaración de la víctima, que constituye prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia, siempre que, como aquí sucede, se practique en el plenario con todas las garantías. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2009 sienta sobre ese extremo que:

"...Y en concreto, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS núm. 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , núm. 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 , entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas).

No obstante, como apunta la STS de 13-7-2005, núm. 975/2005 , debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aún cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".

Tales requisitos se cumplen en la causa enjuiciada:

A) Sobre la persistencia en la incriminación, la denunciante ha mantenido desde su primera declaración los mismos hechos, sin más variación que la adición sucesiva de detalles que completan su relato y que no afectan a los actos nucleares del delito. Ya en la denuncia inicial, en Comisaría de Policía, el mismo 6 de enero, explicó la razón por la que necesitaba dinero (2 €) el día de autos (para coger el tren de cercanías que antes se le había escapado), cómo se encontró con dos marroquíes en las proximidades de la estación a los que se lo pidió y cómo le ofrecieron tomarse una copa en las inmediaciones, aceptando ella; que luego observó que por el lugar no había ningún bar, momento en el que aquéllos le dicen que si no les acompaña le van a dar una paliza, razón por la que les siguió hasta una especie de descampado donde fue agredida sexualmente con penetraciones vaginales sin preservativo, marchándose ellos del lugar tras finalizar el acto; y que después, una vez pudo orientarse por el Edificio de Extranjería y tras encontrarse con un individuo también marroquí que conocía a los agresores y que le facilitó sus nombres, avisó a la Policía.

Al día siguiente, 7 de enero, vuelve a declarar en Comisaría, explicando y aclarando particulares omitidos en su denuncia inicial, describiendo pormenorizadamente por dónde la llevaron (por un callejón, luego traspasaron una reja y finalmente llegaron a un descampado donde había una caseta levantada con uralitas y maderas y disimulada con hierbas y amueblada con dos sofás, uno grande y otro pequeño) y quiénes y cómo la agredieron (primero el más bajo, Torcuato , que le dijo que se quitara los pantalones y las bragas, que fue en el sillón, que la penetró en varias ocasiones sin utilizar preservativo, eyaculando fuera; luego el otro, Maximiliano , que lo hizo en varias posturas y que tampoco empleó preservativo; que ambos se limpiaron en una manta de color marrón y blanco de rayas que luego se llevaron y que estaba en el sillón), explicando que ella no se resistió porque tenía mucho miedo a que le pegaran y que ambos le decían que se tranquilizara, que "no te vamos a hacer nada si no te resistes".

Nuevamente es llamada desde Comisaría el 21 de enero, donde vuelve a precisar extremos de lo ocurrido, ampliando lo sucedido desde que perdió el tren y la forma en que dio con los acusados, concretamente que cruzó las vías, que llegó a un parque donde halló a un chico joven marroquí (que luego resultó ser el testigo Eulogio ) al que le explicó su problema, preguntándole aquél si tenía algo que vender, contestando ella que no, que sólo llevaba su ropa y su medicación, ofreciéndole él la posibilidad de buscar a unos amigos; que pasó por la casa de uno que no estaba, pero sí su madre, con la que habló, marchándose; después retornaron al jardín, allí encontraron a los dos acusados, hablando entre si en árabe; el más alto, que dijo ser primo de Eulogio , le preguntó si llevaba trankimazín, y el más bajo qué tiempo le faltaba para irse; que le ofrecieron tomar algo, aceptando ella porque tenía hambre (había comido poco), que luego se marchó Eulogio , y ella se unió a ellos en la creencia de que se dirigía hacia el bar. Sobre la agresión ofrece la misma versión que en la declaración anterior y amplía que ella se bloqueó ante una situación que no podía controlar, que el más bajo la puso en distintas posturas, que le desabrochó la camiseta y le tocaba los pechos; que al segundo le dijo "oye qué vais a hacer, que yo no soy ninguna puta", que éste cogió un colchón que había fuera y lo puso sobre la puerta para que no lo vieran; que ninguno de los dos fue brusco, que el segundo le dijo que quería penetrarla analmente, que ella le pidió por favor que no lo hiciera, consiguiendo convencerlo tras contarle que su novio lo había intentado y le había hecho mucho daño, ignorando si llegó finalmente a eyacular porque entonces ya estaba ida y bajo los efectos de una crisis de ansiedad. Explicó también que no pidió auxilio porque nadie le habría oído, atardecía y el lugar era solitario, unido a que tenía miedo, sobre todo del individuo más alto y grueso, y que iba con botines de tacón, por lo que no podía correr.

En sede sumarial, la perjudicada insistió en lo declarado hasta el momento, destacando nuevas precisiones, como que cuando salió de la chabola, en el callejón, se encontró con el menor ( Eulogio ), que le pidió los nombres de los amigos que la habían violado y éste los escribió en el móvil de ella, mostrando la anotación al Instructor.

Finalmente, en el plenario, la agraviada ha mantenido todo lo anterior, exponiéndolo con plena seguridad y sinceridad, dando nuevos detalles y ofreciendo aclaraciones de todo aquello que recordaba. Explicó incluso lo que sucedió antes de ver a Eulogio , cómo había tenido esa mañana una bronca con su madre, que compró el billete de tren, que vendió unas zapatillas de deporte por 5 € a un rumano, dinero que le sirvió para comer, que se le escapó el tren y que intentó infructuosamente que le novasen el billete, que fue en busca de los 2 € que le faltaban hasta que llegó al jardín donde encontró a dos chicos que no le dieron buena impresión y luego al que resultó ser Eulogio , reiterando minuciosamente lo que había declarado con anterioridad, precisando que tras la agresión se quedó sola un tiempo en la chabola, que estaba bloqueada, que entonces se fumó 3 ó 4 cigarrillos mientras intentaba ordenar sus pensamientos y decidía qué hacer, optando finalmente por avisar a la Policía.

B) Tampoco concurren móviles de enemistad anterior ni espurios. La ofendida no se ha personado como parte procesal ni conocía de nada a los acusados antes de los hechos, no había relación previa alguna e incluso ha narrado particulares que unas veces le perjudicaban a ella (su caos conductual el día de autos, evidenciado por la venta de las zapatillas por 5 € a un extranjero, por la pérdida del tren, por acompañar a Eulogio -al que no conocía de nada- a la casa de un gitano -también desconocido- para que le diese los 2 €, etc.) y otras beneficiaban a los acusados (que en varias ocasiones le dijeron que se tranquilizara, que ninguno fue brusco y que el más bajo - Torcuato - accedió a no eyacular en su interior y el más alto - Maximiliano - a no penetrarla analmente). Ni siquiera es cabal a este respecto el móvil de venganza que sostienen los acusados, pues no es lógica una denuncia falsa por violación, con todo lo que conlleva, por los 20 € que, según ellos, le ofrecieron por los servicios sexuales impagados.

C) Se dan también corroboraciones periféricas. La denunciante comentó a la primera persona con la que se encontró -el menor Eulogio - que había sido violada por los dos acusados y desde el primer momento, una vez recuperó la calma, fue su propósito denunciar los hechos. Este dato fue confirmado por el citado menor en su declaración policial, explicando allí que ella le dijo "vente que voy a llamar a la Policía, que me han arrinconado", refiriéndose -como el propio menor aclaró en la misma sede- a que "la habían violado"; es cierto que el mismo testigo cambió por completo su declaración luego en el juicio, pero la Sala opta por la policial al ser evidente que en la segunda mintió.

Así mismo, la víctima sufrió lesiones compatibles con su relato, como "hematomas en miembros inferiores y algias generalizadas", también "hematomas en región tibial del miembro inferior derecho y rodilla derecha, y pequeño hematoma en rodilla izquierda", que aparecieron al día siguiente, confirmando los forenses en el plenario que no era anormal la demora en exteriorizarse, que dependía de las condiciones en que se ocasionaron (clase de contusión, forma de apretar, etc.), que en este caso no fueron violentas, según el relato de la chica.

A tal convicción no empecen los alegatos de las Defensas. A su entender, el relatado testimonio no es verosímil, como lo evidenciarían: a) la declaración del testigo Eulogio , que corroboró la narración de los acusados; b) que el Instructor no ordenara la prisión provisional si se trata de extranjeros y se les pide 22 años de prisión; c) que la Policía tuviese que tomarle declaración en tres ocasiones; d) lo ilógico de hallarse por las inmediaciones de la estación de ferrocarril o que vendiese sus zapatillas por 5 €; e) que lo habitual en personas como ella es que se surtan económicamente con la venta de las pastillas que consumen, venta que explicaría su desplazamiento a la casa del gitano; f) que a Eulogio le dijo que la habían "arrinconado", no que la habían violado; g) que todo fue un montaje para justificar su conducta ante su novia; h) que la reacción de la denunciante no es extraña en una personalidad no estándar como la suya, con reacciones inusuales en las que podrían encajar la tesis de los acusados; i) lo anormal que resulta que, tras el episodio, se llegase a fumar tres cigarrillos en un lugar tan inhóspito como la chabola; j) que los hematomas son compatibles con una relación sexual consentida, especialmente cuando no se quejó de dolor alguno al ser explorada por el forense horas después de los hechos; k) que el bloqueo mental era incompatible con acciones como desnudarse o solicitar que no eyaculasen dentro o le penetrasen analmente; l) que es anómalo que dos horas más tarde la víctima no presentase ningún síntoma de la crisis de ansiedad que dijo padecer, y también que no pidiese auxilio, pese a que vivía gente alrededor.

Los relacionados argumentos han quedado superados en el plenario y responden a una lectura parcial o interesada de lo sucedido. Ninguna duda asiste a la Sala que el testigo Eulogio faltó a la verdad en aquél. Así, por primera vez, habló de sendas relaciones sexuales que la víctima, por propia iniciativa, había mantenido con él, una en la cabaña, con penetración, antes de las de los acusados, resultando absurdo que no narrase tan esenciales hechos a la Policía o al Instructor en la fase sumarial; también que, según su mismo relato y en la misma ocasión, ella no se opusiese a que eyaculase en su vagina cuando sin embargo consta acreditado ( Torcuato lo reconoce) que se lo rogó a éste; o que la Policía Científica no hallase en el lugar el preservativo que según él se colocó en un primer momento y luego hubo de tirar allí mismo después de que en pleno coito se rompiese.

Por otro lado, es cierto que la Policía toma tres declaraciones a la víctima, pero no aclara el atestado por qué lo hace. Lo esencial es que no hubo contradicciones entre ellas, cabiendo que no le otorgasen demasiada credibilidad a su relato por lo anómalo de su conducta previa, que sin embargo es perfectamente comprensible si se atiende a los trastornos que padece (bipolar, de personalidad e hiperactividad) y el tratamiento farmacológico que sigue, con gran repercusión en sus respuestas conductuales y con dificultad para el control de sus impulsos, reconociendo ella que ese día su situación psíquica no era muy buena, lo que, a su vez, viene confirmado por reacciones tan irreflexivas como vender las zapatillas a un extranjero, perder el tren, dirigirse a desconocidos en busca de 2 €, irse confiadamente con ellos a casa de un tercero o aceptar su invitación para que les acompañase a tomar algo.

Por otro lado, ha de señalarse que no es anormal que después de una experiencia como la descrita, la víctima quedase psicológicamente bloqueada en el lugar y en un claro afán de sosegarse permaneciese en él el tiempo necesario para tomar conciencia de lo sucedido y ordenar sus ideas y que en ello se fumase tres cigarrillos, y también, como reconoció, se aplicase debajo de la lengua un tranquilizante, lo que confirma la realidad de la crisis ansiosa y explica que tiempo más tarde no exhibiese síntoma de la misma. Igualmente, no resta verosimilitud a su testimonio ni es incompatible con la descrita sensación mental el hecho de desnudarse ella misma o solicitar de al menos uno de los acusados que no eyaculase en su interior y al otro que no la abordase analmente por que responden a elementales impulsos de protección que no son anulados por el temor y las crisis, ansiosa primero y conversiva después, que sufrió. Finalmente, es natural en el descrito contexto, poseída por el miedo y en un lugar de difícil acceso, oculto y deshabitado (uno de los agentes declaró que el edificio más próximo no estaba cerca), que no barajase la opción de gritar y reclamar socorro.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos consumados de violación de los artículos 178, 179, 180 1 2ª, del Código penal . En el supuesto enjuiciado concurren los elementos propios de la agresión sexual con intimidación: los acusados tuvieron acceso carnal con Eugenia contra la voluntad de ésta y bajo intimidación. El elemento subjetivo, ánimo lúbrico, es deducible de los propios actos realizados, de evidente contenido lascivo y de autosatisfacción sexual.

En este punto, las Defensas han opuesto que falta el requisito de la intimidación y que la víctima no manifestó una eficaz oposición, lo que no comparte la Sala. La jurisprudencia ha venido sentando que la resistencia de la víctima no ha de ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, las SSTS de 8 de abril , 6 de mayo y 22 de noviembre de 1992 ; 11 de febrero , 2 de marzo y 18 de octubre de 1993 y 11 de febrero , 21 y 25 de marzo , 15 de septiembre y 6 de octubre de 1994 ). En este caso, consta que en al menos dos ocasiones la agraviada les manifestó su negativa, primero cuando al preguntarles ella ¿adónde me lleváis?, contestaron "que les acompañara, si no te vienes con nosotros te pegamos una paliza" a la vez que la asían de los brazos y la flanqueaban colocándose uno a cada lado, conduciéndola hacía la cabaña, exigencia y fuerza que no tenía ningún sentido en un ambiente de colaboración y de sexo retribuido como el que proponen los acusados; y después, cuando Torcuato le pidió que se desnudara y ella contestó "que no era ninguna puta", insistiéndole aquél en que estuviera tranquila y en que si no se resistía no le iba a pasar nada, ello unido a que fue conducida al lugar mediante engaño, en la confianza de que iban a comer algo en un bar.

Por otro lado, la intimidación la define la jurisprudencia como aquélla con la que se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (entre otras, las SSTS de 28 de abril de 1989 y 6 de abril de 1992 ). Aquí, la intimidación es expresa y ambiental, es la suma de dos factores, de un lado, la amenaza de una paliza, y de otro, el escenario en que ésta se profiere, por dos desconocidos, uno de ellos de una corpulencia física imponente (como este Tribunal pudo comprobar), que la han llevado con mendacidad a un lugar marginal, apartado y solitario en donde las posibilidades defensivas de la chica son prácticamente nulas, agarrándola cada uno de un brazo para conducirla a la choza e impedir cualquier intento de escapada o reacción. Ella explicó también en el plenario cómo a raíz de tal advertencia le embargó por completo el miedo, que sólo pensaba en sobrevivir y que le venían continuamente a la mente escenas de muerte que finalmente desencadenaron sendas sucesivas crisis, de ansiedad y conversiva.

TERCERO.- De dichos delitos son respectivamente autores los procesados Maximiliano y Torcuato por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran (artículos 27 y 28 C.p .). Pero también cada uno de ellos ha de considerarse cooperador necesario de la agresión sexual cometida por el otro.

En esta suerte de delitos la jurisprudencia viene sosteniendo que es cooperador necesario del art. 28.3 aquel que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno aportando un esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima y, también, aquel otro o aquellos que, respondiendo a un plan conjunto, ejercita o ejercitan una acción en cuyo desarrollo se realiza la violación. Los cooperadores necesarios realizan actos materiales de ayuda y colaboración favoreciendo de manera directa los propósitos del que realiza el acceso carnal y sin cuya participación la violación no se hubiese consumado. Para que pueda entrar en juego dicha modalidad se necesita una contribución causal del cooperador a la realización del delito, sin la cual el hecho no se hubiera efectuado.

En este sentido el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de enero de 2001 , declaró que: "La doctrina reiterada de esta Sala... ha mantenido que es cooperador necesario el que contribuye a coadyuvar al acceso carnal realizado por otro mediante la aportación de una actividad proyectada a doblegar la voluntad de resistencia de la víctima, y también los que en ejecución de un plan conjunto realizan una acción en cuyo desarrollo tiene lugar la violación, así como, en caso de no existir un plan preordenado previo, cuando varios individuos, con conciencia de la acción que se realiza, determinan con su presencia un efecto intimidatorio ambiental sobre la víctima de la violación materialmente ejecutada por otro agente, puesto que, en este último supuesto, la sola presencia del copartícipe concorde con la agresión sexual realizada por el otro sujeto, incrementa el clima de terror existente en cuanto ingrediente muy importante de un fuerte componente intimidatorio, acentuando el desamparo y desvalimiento de la víctima, con lo cual esa presencia constituye por sí sola cooperación eficaz e indispensable". En similar sentido la sentencia del mismo Tribunal de 8 de noviembre de 2005 .

Está claro, en el relato fáctico, que la acción intimidativa que ha movido la voluntad de la ofendida para acceder al acceso carnal procede de la intimidación empleada por ambos valiéndose de amenazas, del entorno y de signos externos expresivos de imposibilidad de huida o defensa. El factor que vence su voluntad procede de la actuación conjunta y en grupo de los dos procesados, sus conductas son equiparables, pues concurre identidad entre los comportamientos de los dos procesados

CUARTO.- Ha de aplicarse también el subtipo agravado del artículo 180.1.2º , pero sólo, en línea con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, al autor directo, no al que participa como cooperador necesario. El Tribunal Supremo ha dicho de forma reiterada (Cfr. STS núm. 217/2007, de 16 de marzo , y STS núm. 439/2007, de 21 de mayo ), que "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable" ( STS 24 de enero de 2008 ).

En similar sentido se ha manifestado la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 noviembre 2009 en un supuesto parecido al actual en el que uno de los acusados permanecía a la espera, apartado, mientras el otro consumaba el acto lúbrico al decir que: "Su aparente pasividad mientras se producía la violación por... ni borra su anterior protagonismo ni es realmente actitud pasiva, pues su sola presencia reforzó la voluntad delictiva del otro copartícipe, y simultáneamente sirvió para incrementar el campo intimidatorio en el que se produjo la agresión, todo ello contribuyó eficazmente. (../..) Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena".

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito (artículo 123 del Código penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes), en el presente caso de la cantidad de 15.000 € por los daños ocasionados a la víctima, que no han sido discutidos por los acusados y que se consideran proporcionados a la entidad del ilícito y al menoscabo moral causado.

SÉPTIMO.- En orden a la punición, se impone a cada uno de los acusados dos penas mínimas, una de 12 años de prisión por el delito en que participan en calidad de autores y 6 años por el que intervienen en calidad de cooperadores necesarios. Las primeras llevan como accesoria la inhabilitación absoluta y las segunda la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración.

No obstante, esta Sala entiende que la pena resultante es desproporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes, especialmente a la intensidad de la intimidación empleada, al trato dispensado a la víctima y a la joven edad de los acusados, por lo que, al amparo del art. 4.3 C.p ., propondrá un indulto parcial que mitigue el rigor penológico de la privación de libertad, solicitando la reducción de la pena total a 9 años de prisión para cada uno.

OCTAVO.- Procede ordenar se deduzca testimonio de particulares contra el testigo Eulogio para su remisión a Fiscalía de Menores por un posible delito de falso testimonio en causa criminal a favor del reo del artículo 458.1 del Código penal , cometido al faltar a la verdad en la deposición prestada durante el plenario en la sesión del 7 de octubre de 2010, por las razones que ampliamente se exponen en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximiliano como responsable, en concepto de autor, de un delito de violación, agravado por la actuación conjunta de varias personas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y como cooperador necesario de otro delito de violación, también definido y sin circunstancias, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Torcuato como responsable en concepto de autor, de un delito de violación, agravado por la actuación conjunta de varias personas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y como cooperador necesario de otro delito de violación, también definido y sin circunstancias, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración.

Igualmente, se les condena al pago por mitad de las costas causadas en este procedimiento y a que indemnicen solidariamente a Eugenia en la cantidad de QUINCE MIL (15.000) EUROS.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que hayan estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Reclámese del Juez Instructor la conclusión en forma de la pieza de responsabilidad civil.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Líbrese testimonio de los folios 34, 35, del acta videográfica y de esta sentencia y remítanse a Fiscalía de Menores por si fuese oportuno incoar expediente contra Eulogio por un posible delito de falso testimonio cometido el 7 de octubre de 2010.

Firme la resolución, tramítese de oficio por la Sala solicitud de indulto parcial a favor de los condenados.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.