Sentencia Penal Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 215/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Atala

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.1-09/027857

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 215/2010-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 181/2010

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria

Atestado nº/ Atestatu zk.:

NUM000 - NUM001 - NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Landelino

Abogado/Abokatua: SILVIA BILBAO PRETUS

Procurador/Procuradorea: IRUNE OTERO URIA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D.

Jaime Tapia Parreño, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día veintidos de Febrero de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 66/11

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 215/10, Autos de Procedimiento Abreviado nº 181/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso del artículo 242 del Cp ,

promovido por Landelino dirigido por la Letrada Silvia Bilbao Pretus y representado por la procuradora Dª Irune Otero Uria, frente a la sentencia dictada en fecha 22.09.10 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que debo condenar y condeno Landelino , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del artículo 242.1º y 2º del CP , concurriendo la circunstancia de responsabilidad criminal del artículo 22.8º del CP , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo el acusado hacer frente al pago de las costas derivadas de la presente causa.

Así mismo y conforme al artículo 57 y 48 del CP , se va a imponer la medida de alejamiento consistente en prohibición de acercamiento del Sr. Landelino tanto a una distancia no inferior a 500 metros de la óptica Espinosa sita en calle Basoa de Vitoria, así como a la persona de doña Eloisa y doña Raimunda por un periodo de CUATRO AÑOS , comenzando a computar al plazo desde el oportuno requerimiento al Sr. Landelino una vez devenga firme la presente resolución, rigiendo hasta ese momento la medida cautelar impuesta y no computando el plazo de esta última a efectos de liquidación de condena, pudiendo incurrir el Sr. Landelino en caso de contravención en delito de quebrantamiento.

Particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.se decreta el COMISO de las piezas de convicción dando a las mismas el destino legal oportuno.

Dedúzcase testimonio del acta del plenario y remítase la misma al juzgado de Guardia por si los hechos acaecidos en el pasillo de la sala de vistas pudieran ser constitutivos de un delito de obstrucción a la justicia por parte del Sr. Landelino , y por si los hechos de la Sra. Leocadia pudieran ser constitutivos de un delito de falsedad en el testimonio".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Landelino , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución en fecha, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 14.10.10 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, por el MINISTERIO FISCAL , emitió informe en fecha 26.10.10 con el resultado que obra en las actuaciones. Elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 20.12.10 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 21.12.10 se señaló para deliberación votación y fallo el día 21 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO. - El único motivo del recurso de apelación tiene como fundamento implícito una invocación del derecho a la presunción de inocencia, puesto que entiende el apelante que a partir de la prueba practicada no se podría inferir más allá de cualquier duda razonable su participación en el delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado.

Se alega, en primer término, que se le ha condenado en virtud de un reconocimiento físico de un 90%.por parte de la denunciante.

En primer lugar, hemos de indicar que tal porcentaje de reconocimiento se produjo en el momento en que se le exhibieron en sede policial una serie de fotos. Esa exhibición constituye solamente una diligencia de investigación.

Lo relevante para que se haya podido dictar una sentencia condenatoria es que aquélla reconoció al acusado en la rueda de reconocimiento realizada en el Juzgado de Instrucción y posteriormente en el juicio oral.

Así, la sentencia del TS, Sala 2ª,de4-12-2008,nº 822/2008,rec. 818/2008 , señala que " En el primer caso, es doctrina consolidada y pacífica que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ).

La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994 , es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda , tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el juicio oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto , para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 ; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991 ; 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 ; 5 de abril de 1993 ; y 31 de mayo de 1994 , entre otras).

Comparecido el identificante en el acto del juicio oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994 , y las en ellas citadas).

El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación , práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 , 12 de septiembre de 1991 , 22 de enero de 1993 , 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , entre otras muchas) (véase STS de 15 de junio de 2000 ).

En el mismo sentido y sobre el reconocimiento fotográfico como medio de investigación y su validez como prueba de cargo, hemos de reiterar que cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos, durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/95 del Tribunal Constitucional y 1207/95 del Tribunal Supremo, pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales -con las condiciones anteriormente expresadas- y desde luego la prueba practicada con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral .

Como ha expresado reiteradamente esta Sala (p. ejem. S.T.S. 4 de marzo de 1997 ) "la enérgica defensa del efecto expansivo del art. 11.1 de la L.O.P.J . determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los supuestos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que como dispone expresamente el citado precepto y ha reiterado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se concretan en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, y no se extiende a supuestas infracciones de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, pues este precepto no autoriza a constitucionalizar toda la normativa procesal".

En definitiva el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral.

Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral.

Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de la acusada se deducía del mismo sin ningún género de dudas, y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal.

En el caso actual, no aparece dato alguno que permita sostener que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial por la testigo hubiese estado influido por los funcionarios policiales, pues que le mostraran a aquélla un fotograma de un sospechoso captada por la cámara de seguridad del banco, y, con éste, una pluralidad de fotografías de eventuales sospechosos, no sólo es práctica habitual y necesaria en los primeros pasos de la investigación, y considerados lícitos por la jurisprudencia, sino que es al Tribunal sentenciador a quien corresponde valorar la fiabilidad de ese reconocimiento fotográfico a tenor de las declaraciones efectuadas por la testigo en el juicio oral respecto a las circunstancias en las que se llevó a cabo aquella diligencia policial, en la que se ratificó en el acto de la Vista Oral.

Pero, además, también se practicó en fase sumarial la diligencia judicial de reconocimiento en rueda con todas las garantías procesales, incluida la intervención del letrado defensor del acusado, que no puso objeción o reparo alguno a la misma ni a su resultado.

Cierto es que para adquirir el valor de prueba de cargo, la identificación efectuada en esa diligencia procesal debe ser ratificada en el juicio oral de un modo u otro¿ ".

En consecuencia, conforme a dicha doctrina, ha podido ser considerado responsable del robo con intimidación.

SEGUNDO.- Contestando más precisamente ciertos alegatos del recurrente, el que no se encontrara en el registro del domicilio la ropa usada por el autor, ni el dinero sustraído ni el cuchillo utilizado no es óbice para que haya podido ser condenado.

En tal sentido, cuando ante esta Sala se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos analizar, en lo que aquí interesa, si la prueba de cargo practicada es "bastante", de modo que a partir de ella se haya podido inferir razonablemente más allá de cualquier duda razonable la participación de la persona acusada en un hecho delictivo imputado, no debiendo verificar si pudo producirse más prueba, aparte de que la ropa hallada era parecida a la que describió la testigo como la que llevaba el autor del robo.

En cuanto al color de la piel y la altura, los datos aportados por la denunciante con relación al autor no son tan dispares o diferentes respecto del acusado que permitan dudar del testimonio de la testigo, de forma que pueda excluirse la responsabilidad del apelante.

Así, el apelante, según comprobamos en la foto obrante en las actuaciones, es una persona morena, y la denunciante expresó que era de piel "más bien oscura"; palabra o manifestación ambigua, que autoriza que una persona morena puede ser de piel más bien oscura. No dijo que era de color negro o amarillo, etc. y resultó ser blanco, sino que estamos ante la referencia de un aspecto físico de matiz subjetivo.

Igualmente, la diferencia entre la estatura expresada por aquélla y la real no es tan trascendente para generar dudas sobre su reconocimiento en sede judicial y en el plenario, puesto que 10 cm (partiendo de las mediciones del apelante) carecen de importancia, frente a la identificación personal.

En cuanto a la declaración de la madre del imputado, la veracidad de su declaración ha podido ser cuestionada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, por su relación de parentesco, puesto que tal deposición, sin llegar a ser notoria y deliberadamente contraria a la verdad, puede estar condicionada subjetivamente por la vinculación entre testigo e imputado, aparte de que ha podido considerar más creíble la declaración de la Sra. Eloisa , sin que esta Sala pueda controlar esa credibilidad.

En definitiva, ante la motivación de la sentencia, los argumentos defensivos expuestos en el recurso no nos generan una duda razonable sobre la culpabilidad ( en el sentido anglosajón del término, como autoría) del apelante, por lo que debemos rehusar el recurso de apelación y es de confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.- Se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr. y 123 CP, al ser desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Irune Otero Uria, en nombre y representación de D. Landelino , contra la sentencia número 263/10, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 181/10, el día 22 de septiembre de 2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.