Sentencia Penal Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 71/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00066/2011

Recurso Penal núm. 71/2011

Juicio de faltas 85/2010

Juzgado de Instrucción de Llerena

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A 66/2011

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmo. Sr. Magistrado

En la población de BADAJOZ, a 29 de Abril de dos mil Once

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación , la precedente causa, [«*Juicio de faltas núm. 85/2010; Recurso Penal núm. 71/2011; Juzgado de Instrucción de Llerena *»] , seguidas entre partes contra Adela ; asistida del Letrado D. BASILIO SANTOS MARTÍN. Por una falta de «Incumplimiento de obligaciones familiares.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. magistrado - Juez del juzgado de Instrucción de Llerena se dicta Sentencia de fecha 7/10/2010 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : CONDENO a Adela como autora penalmente responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, antes definida, a la pena de 30 días de multa a razón de 4 euros al día, en total , 120 ?, así como al pago de las costas de este juicio.

Caso de impago se procederá a la investigación de bienes e ingresos de la parte condenada. Si no se hallaran ingresos o bienes sobre los que proceder en vía de apremio, se declarará su insolvencia y entonces el condenado deberá cumplir, por el impago de la multa por insolvencia, una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. »

S EGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta audiencia Provincial , RECURSO DE APELACIÓN por DÑA Adela ; defendida por el letrado D. BASILIO SANTOS MARTÍN; admitiéndose a trámite el mismo dándose seguidamente traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de DIEZ DÍAS ; personándose en la alzada como apelado EL MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y , llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 71/2011 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyentes para Sentencia.

Vistos siendo ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera.

Habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la juez "a quo" que condena a Adela como autora responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, se alza su defensa entender quebrantado el principio de intervención mínima y carente de dolo la conducta de la imputada. Arguye además la apelante la falta de competencia del juzgado de Llerena para conocer de la falta por no haberse cometido los hechos en tal lugar sino en Barcelona.

Empero , tal cuestión no fue planteada en primera instancia tal y como por aplicación analógica del artículo 786.2 de la L. E . Criminal sería factible, de suerte que el cuestionamiento de la competencia del órgano judicial se efectúa de forma extemporánea debiendo desestimarse el motivo procesal analizado.

SEGUNDO.- El art. 618-2 dimana de la reforma producida en el C.P. por la LO.15/2003 , la cual entró en vigor el 1 de octubre de 2004. En la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que la reforma del C.P., que a través de la misma se realiza , tiene como finalidad abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia obtenida con su aplicación y en la materia que aquí nos interesa se dice que se mantienen los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales .... y se incorpora una falta (la del 618-2) para el caso de las conductas de ínfima gravedad , incluyendo en ella, "cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico", expresión que, en opinión del recurrente está incluyendo los supuestos generales de incumplimiento del régimen de entrega y devolución del menor por parte de los progenitores custodio y no custodio.

Precepto respecto del que la audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 24 de octubre de 2.008, Pte: Pestana Pérez, Mar indica "El vigente artículo 618.2 del Código Penal fue introducido por la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre , y en él se sanciona de modo genérico el incumplimiento de "deberes familiares establecidos en convenio judicialmente aprobado o Resolución judicial" , en procesos de separación, divorcio, nulidad matrimonial o otros. Como señalan las SAP de Sevilla de 28 de mayo de 2007, SAP de Ciudad Real de 25 de mayo de 2006, o bien la SAP Barcelona de 28 de abril de 2006, con la introducción de esta figura penal, no obstante la preexistencia en el Código de la falta del artículo 622 (desobediencia del régimen de custodia establecido), se trata precisamente de que los progenitores cumplan con sus obligaciones sin necesidad de que en cada momento tenga que haber un juez recordándoselas. En la Exposición de Motivos de la ley, en el apartado 3 , d), se dice que se ha incorporado dicha falta "para el caso de las conductas de ínfima gravedad" y se dice que se incluye en el tipo penal "cualquier incumplimiento de obligaciones", no sólo aquellas que tengan contenido económico.

Los parámetros que delimitan la conducta típica serían , por tanto, por un lado el incumplimiento de una obligación impuesta en proceso matrimonial o de filiación y , por otro, que el hecho no esté tipificado como delito, referencia que hay que entender hecha a los distintos tipos penales que también sancionan incumplimientos más graves de este tipo de obligaciones familiares en momentos de crisis familiar, como son los descritos en los arts. 227.1 respecto de las obligaciones económicas, o los que se recogen en los arts. 223 y siguientes sobre el quebrantamiento de la custodia y la sustracción de menores.

La descripción excesivamente genérica del tipo ha dado lugar a restricciones hermenéuticas del comportamiento prohibido, de modo que no cabe incluir en él cualquier incumplimiento , del tipo e intensidad que sea, y ello en función de las exigencias derivadas del principio de legalidad penal -artículo 25 C.E -, tal como es interpretado por el doctrina constitucional -entre otras, S.T.C. 197/2005 -. En este contexto, el denominado "mandato de taxatividad" se concreta en la "exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las Leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así , las consecuencias de sus acciones" - ST.C. 242/2005 .

En este marco, es un criterio frecuente en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales considerar que el incumplimiento típico de los deberes familiares ha de tener cierta entidad, y deben excluirse los incumplimientos de carácter defectuoso, incompleto o anecdótico, que no revelen la voluntad de ignorar, obstaculizar o dificultar la vigencia y efectividad de las obligaciones familiares a las que se refiere el tipo. Además, la conducta sancionable ha de responder a los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible, de modo que nadie ha de ser responsabilizado por la conducta de otro.

Lo que se protege en el artículo 618.2 del CP es la dignidad de los menores , sus Derechos a la estabilidad familiar, al equilibrio en su desarrollo psico-afectivo , a la relación parental y al armónico desenvolvimiento de las misma (artículo 9 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño), y lo que se pretende con la intervención penal es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de "cosificación", de conversión en instrumentos arrojadizos de la propia situación de crisis familiar o personal que contextualiza la relación, en este caso, entre los progenitores."

En el supuesto sometido a debate consta documentalmente acreditado que Jose Francisco ostenta el Derecho a visitar y tener consigo a su hija menos, en los términos explicitados en el Procedimiento de Medidas Cautelares 111/2008 del Juzgado de 1ª Instancia de Llerena, es decir: "mitad de los períodos vacacionales desde las 10,00 horas a las 20,00 horas sin pernoctar con entregas y recogidas en el domicilio de la madre y en presencia de una tercera persona". Igualmente consta probado que durante los días 1 de ?nero de 2010 , período navideño en el que le correspondía disfrutar del Derecho de visitas, Jose Francisco, previa comunicación a la madre a través de burofax de los padres y personas que le acompañarían, se desplazó a Barcelona a tal fin, sin que la apelante le permitiera disfrutar del Derecho de visitas.

Volvió acompañado de una dotación policial el día 5 de ?nero y no se encontraron a nadie en el domicilio de la recurrente como bien ha puesto de manifiesto el M. Fiscal al impugnar la apelación, en razonamiento que este magistrado comparte: El padre procedió a avisar via fax a la madre de que iba a recoger a la menor y en compañía de quien lo haría, el día previsto la madre no estaba porque , según afirmaba la persona designada no era de su confianza, sin que hubiere expresado los motivos al padre. El hecho de que la Resolución indique que debe ser en presencia de una tercera persona no puede suponer que esto sea una concesión a la madre para decidir a su arbitrio cuándo dejar o no al padre la menor cumpliendo éste con la diligencia de facilitarle con antelación la persona que habría de acompañarle. Esta actitud rebelde no es un problema de ejecución o de aclaración de la resolución civil, sino que denota una actitud desobediente y rebelde de la madre con lo judicialmente acordado, por lo que entraría en el tipo penal por el que ha sido condenada. De lo anterior se colige que la apelante incumplió de forma deliberada y consciente la obligación de hacer contenida por Resolución judicial; en cuya virtud debería desarrollar una conducta positiva, colaboradora , en orden a entregar al otro progenitor la hija común, a través de la tercera persona designada, sin oponer caprichosas objeciones relativas a la falta de confianza en la persona designada al efecto.

Se evidencia la intencionalidad en el incumplimiento en el hecho de que no se opusiera tal objeción antes de que el denunciante se trasladase desde Llerena a Cataluña y en el hecho de que , cuando se personó auxiliado de la Policía, la recurrente se hubiera ausentado de su domicilio.

Consecuentemente los hechos anteriores merecen el reproche penal quedando extramuros del principio de intervención mínima, debiendo desestimarse el recurso formulado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DÑA Adela , contra la Sentencia dictada con fecha 7/10/2010, por la Ilma. Sra. magistrado Juez del juzgado de Instrucción de Llerena en el Juicio de Faltas nº 85/2.010, Resolución que se confirma en su integridad, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal , dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente Resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio , del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85 , de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL, según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997 , de 4 de noviembre, Derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o Resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos , mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionado. «*D. Emilio Francisco Serrano Molera» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 4 de Mayo de 2011