Sentencia Penal Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 77/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 77/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 3584/10

JUZGADO INSTRUCCION Nº 28 - MADRID

SENTENCIA NUM: 66

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

------------------------------------ En Madrid, a 21 de febrero de 2011.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Teofilo , con NIE nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Mama y de Binta, natural de Guinea Bissau, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa. Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Ofelia Seoane Rodríguez, y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Virginia Salto Maquedano y defendido por el Letrado D. José Millán Guerrero, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Teofilo , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de cuatro años y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, e imposición de costas, solicitando el comiso de la sustancia y dinero intervenidos. Conforme al art. 89 del CP , la pena privativa de libertad deberá ser sustituida por la expulsión y prohibición de entrada en España durante un período de 10 años.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Teofilo en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

Sobre la 1.20 horas de la madrugada del día 22 de abril de 2010, el acusado Teofilo , con NIE nº NUM000 , nacido en Guinea Bissau y en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se hallaba en la confluencia de las calles Gran Vía y Abada de Madrid, se acercó a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , que a pie y de paisano se encontraban patrullando por la zona, y tras sacar del bolsillo de la chaqueta que llevaba tres bolsitas de plástico, tipo papelina, se las ofreció diciéndoles "chicos, tengo coca buena"; entonces los agentes se identificaron como tales y el acusado se dio a la fuga, arrojando en la huída las referidas bolsitas, en cuyo interior había una sustancia de color blanco, que fueron intervenidas por el policía NUM006 . En el cacheo que llevaron a cabo cuando lograron darle alcance, el agente NUM004 le ocupó otras cuatro bolsitas de características similares a las referidas, conteniendo, igualmente, una sustancia de color blanco. Una vez analizada, la sustancia contenida en las bolsitas ocupadas resultó ésta ser cocaína, con un peso neto de 287, 183, 320, 323, 264, 242 y 319 miligramos, respectivamente y una pureza de 41,0%. Dicha sustancia estaba destinada al tráfico ilícito y habría alcanzado en el mercado un beneficio de 34,78 euros en venta por kilogramos, un beneficio de 98,96 euros en venta por gramos, y un beneficio de 151,25 euros en venta por dosis.

Asimismo, al acusado le fueron intervenidos 60 euros, desglosados en dos billetes de 10 euros y 2 billetes de 20 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Conviene precisar que, como sucede en este caso, basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, entre optras, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

Las cantidades reducidas a que se refieren los actos realizados por el acusado no impiden la aplicación del tipo en base a la intrascendencia de la conducta, porque dada la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de los efectos que puede tener la droga sobre éste, se comete también por actos aislados y de escasa entidad cuantitativa, salvo los casos en que no se superen las dosis mínimas psicoactivas, que la jurisprudencia ha establecido respecto de la cocaína en los 50 mg ( Sentencias de 5 de diciembre de 2003 , 19 de enero y 12 de marzo de 2004 , 31 de octubre y 21 de noviembre de 2007 ).

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO .- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Teofilo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones; del dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de su pureza (folio 34), que fue expresamente ratificado en el acto de la vista oral; del informe emitido por el Cuerpo Nacional de Policía sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado (folio 44); y de la declaración prestada en el juicio por los cuatro agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos. Se trata de un delito flagrante.

La Sala estima susceptibles de credibilidad las declaraciones de los aludidos testigos, a la vista de su espontaneidad en la expresión, del detalle con el que relataron la intervención, y de total coherencia entre sus respectivas declaraciones y además con el contenido de la denuncia formulada en su día. Sus explicaciones aparecen objetivamente corroboradas por la ocupación material de las siete papelinas.

La contundencia de la antedicha prueba de cargo, excluye la credibilidad de la versión exculpatoria del acusado, que manifiesta que simplemente estaba orinando en la calle, y niega que tuviera en su poder las papelinas ocupadas.

La defensa planteó la hipótesis de una confusión en relación a las papelinas ocupadas al acusado, en tanto la comparecencia realizada por los agentes en el atestado reseña que se trataba de papelinas de color negro, y en el informe pericial se identifica el envase como bolistas de color gris. Sin embargo, de un lado, se encuentra perfectamente acreditada la cadena de custodia; en el folio 14 obra el oficio de remisión al INT, proporcionando los datos identificativos de la aprehensión y del atestado tramitado. En el folio 34, el dictamen del INT reseña la fecha del citado oficio, su procedencia de la Comisaría de Centro y el número de atestado al que corresponde.

Por otra parte, la consideración de las bolsitas como de color negro que hicieron los agentes intervinientes no es sino una mera estimación; se advierte que el Policía NUM006 declaró en la vista oral que eran negras o grisáceas, y que el oficio de remisión citado (folio 14), expresa que se trata de bolsitas grises, apreciación en la que también coinciden en el Instituto Nacional de Toxicología. Se concluye que la calificación del color es secundaria y depende simplemente del punto de vista o de la consideración del observador.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide la mínima posible en atención a la reducida cuantía de las sustancias ofrecidas en venta. No se estima procedente el comiso del dinero ocupado, en tanto no consta objetivamente que estuviera en su poder por razón de un acto de venta precedente de sustancias como las incautadas; no existe la certeza absoluta sobre el origen ilícito del dinero ( Sentencias de 10 de marzo de 1992 , 4 de febrero de 2000 , 3 de junio de 2002 , 30 de mayo y 7 de julio de 2003 ). Sin embargo, se decide el embargo cautelar de la cantidad ocupada para asegurar el pago de la sanción económica acordada.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión y prohibición de entrada en España durante un período de 10 años, de acuerdo con la previsión del art. 89 del Código Penal , la defensa no realizó alegación alguna sobre este punto, como tampoco propuso ningún medio de prueba relativo a esta cuestión, por cuya razón no consta la concurrencia de circunstancias personales en Teofilo que aconsejen una decisión distinta a la solicitada por la acusación.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teofilo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 300 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida. Se decide el embargo cautelar de la cantidad de dinero ocupada para asegurar el pago de la sanción económica impuesta.

La pena privativa de libertad impuesta deberá ser sustituída por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España durante un período de 10 años.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.