Sentencia Penal Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 34/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 66/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ

En Pamplona , a 15 de abril de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 34/2010 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona , en el Procedimiento Abreviado nº 43/2010, sobre un delito de falsedad en documento mercantil y falta de estafa ; siendo apelante , la condenada Dña. Adoracion representada por la Procuradora Sra. Martínez de Muniain Labiano y defendida por la Letrado Sra. Arbiol Jiménez ; y apelado , el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de abril de 2010 , el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: "Que debo condenar y condeno a Adoracion como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil consumado, como medio para cometer una falta de estafa, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de ocho meses de prisión y ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito, y a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por la falta; a que indemnice al perjudicado con ochenta y cinco euros mas intereses legales; y al pago de las costas procesales.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su última notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra

El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha ut supra".

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la condenada Dª Adoracion

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo .

SEXTO .- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos probados: " Adoracion , mayor de edad, sin antecedentes penales a computar, el diecisiete de diciembre de dos mil seis, en una estación de servicio de la localidad de Castejón abonó gasolina con cargo a una tarjeta de crédito propiedad de Isidro , quien había denunciado su sustracción previamente. Y con utilización de tal tarjeta suscribió el documento de pago, por ochenta y cinco euros, como si fuera titular de la misma".

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia objeto de recurso fue condenada Adoracion como autora de un delito de falsedad en documento mercantil consumado, como medio para cometer una falta de estafa, de los arts. 392 y 623.4 del Código Penal , a las penas a las que se acaba de hacer mención.

Contra tal resolución interpuso la condenada el recurso de apelación que ahora resolvemos.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente realizamos.

Aun cuando realmente el contenido del motivo no corresponde a su título, error en la apreciación de las pruebas practicadas, al objeto de dar cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, cabe decir que la Sala no aprecia ningún error valorativo respecto de los hechos que integran los declarados probados en la sentencia apelada, pero es que, sobre todo, corresponde al Juez sentenciador según lo dispuesto en el art. 741 LECr . apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes. A lo que se añade, como lo había dicho también el TS en sentencias de 25.2.03 RJ 2297 y 10.12.02 RJ 2003, 473, la reciente doctrina constitucional que insiste en la facultad que ostenta el órgano "a quo" para valorar la prueba practicada en el juicio oral, reconociendo que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia, sentencias del TC números 199/2002 y 212/2002 , entre otras.

Ello no obstante, que la prueba practicada en el juicio oral sea inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación no impide que sea revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, pero, en este aspecto, no observamos que la conclusión obtenida sea contraria a las normas de la lógica por las que el criterio humano se rige. Además no puede obviarse que en la propia declaración de la apelante, prestada en fase de instrucción y que fue leída en el acto del juicio oral, ante su incomparecencia, reconoció que repostó en una gasolinera de Castejón, que pagó con una tarjeta de crédito que no era suya y que el empleado de la gasolinera no le pidió el D.N.I. " ya que conoce a la declarante" , a lo que añadió que estaba dispuesta a devolver el dinero que dispuso con la tarjeta; a lo expuesto se añade que en la causa obra el justificante de la compra de combustible, que aparece firmado, todo lo cual conduce a la razonabilidad y racionalidad de la conclusión probatoria plasmada en la sentencia apelada, de cuyos hechos declarados probados hemos de partir, para resolver las demás cuestiones que la apelante suscita.

TERCERO.- En cuanto a la segunda cuestión que integra el recurso, la misma viene referida a considerar la ausencia del requisito relativo a la suficiencia del engaño para integrar el tipo penal por el que se castigó a la apelante, la falta de estafa del art. 623.4 CP . y en este sentido, pese al laconismo de los hechos que se declararon probados, no se puede obviar que el titular de la tarjeta de crédito con la que se realizó la operación es un varón, mientras que quien la empleó para pagar el combustible es una mujer, a lo que se añade que hubiera bastado con que el empleado de la gasolinera hubiera pedido el documento nacional de identidad a la acusada para que no hubiese tenido lugar el indebido uso de la tarjeta y, por ende, el engaño determinante de la correlativa disposición patrimonial y ello pese a ser la acusada conocida de dicho empleado.

Siendo esto así no puede por menos que considerarse que en su caso el engaño, elemento nuclear de la estafa, no tiene en este caso la consideración de bastante, pues si quien presentaba la tarjeta para el pago del suministro era una mujer, en tanto que el titular de la misma lo era un varón y si, además, hubiera bastado con que el empleado de la gasolinera se cerciorase de la identidad de dicha persona pidiéndole la exhibición de su DNI, es claro que el engaño no puede considerarse bastante al efecto de integrar la falta de estafa por la que se condenó a la recurrente, en este sentido en nuestra sentencia 92/2006, de 28 de junio JUR 2007/196816 decíamos citando la sentencia del TS de 29.5.2002 RJ 6409 que: " el engaño ha de ser bastante para producir error en el otro, "es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente consitutidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 RJ2002, 2968)... en definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo... en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmene produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavia, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requirióndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño bastante".

En definitiva, como dice la sentencia del TS de 26.2.03 RJ 2003/6249 "el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado ".

En consecuencia, procede estimar el recurso en este particular y absolver de la falta de estafa a la acusada.

CUARTO.- En cuanto al delito de falsedad se dice en el recurso que la alteración de la verdad que lo integra ha de tener entidad suficiente par incidir en el tráfico jurídico, que excluye las falsedades burdas o inocuas para producir efectos en dicho tráfico y se considera que es la comprobación de la firma estampada la que atribuye legitimidad al poseedor del título, lo que determina que se está ante una falsedad burda, insuficiente para sobre ella articular la existencia del delito.

El motivo no puede prosperar pues, como se dice en la sentencia apelada, no es preciso para incurrir en el ilícito correspondiente imitar firma alguna, siendo suficiente con que se plasme o suplante la firma de una persona, aun cuando no se imite. Y, por otro lado, no se está en este caso ante una imitación burda que haga inocua la falsedad, sino ante la introducción en el tráfico de un documento falso; una cosa es que, desde la perspectiva del engaño propio de la estafa, el mismo se hubiera podido evitar con un mínimo de diligencia por parte del empleado de la gasolinera, y, otra, que la acusada suscribiese un documento que entró efectivamente en el tráfico suscribiendo el mismo como si de su titular se tratase merced a la realización de una firma que de por sí poseía aptitud para integrar el ilícito falsario, sin que la misma fuese en sí inidónea al efecto pretendido.

QUINTO.- Respecto de las costas causadas procede declararlas de oficio dado que el recurso se estima en parte y ello aplicando análogamente lo dispuesto en el art. 901 LECr .

Vistos los artículos y preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Adoracion , representada por la Procuradora Sra. Martínez de Muniain Labiano y defendida por la Letrado Sra. Arbiol Jiménez , contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 43/2010 , en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el único sentido de absolver a la apelante de la falta de estafa de la que fue acusada, manteniendo los restantes pronunciamientos en la sentencia apelada y declarando de oficio las costas del recurso, así como las correspondientes a la falta de estafa de la que se le absuelve.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.