Sentencia Penal Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 16/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

Magistrados

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

D./Da. LAURA MIRAUT MARTIN

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de julio de 2011.

Esta Sección 1a de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000110/2010 instruida por el Juzgado de Instrucción No 7 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 16/2011 por el presunto delito de tráfico de drogas, contra D. /Dna. Serafin , nacido el 28 de marzo de 1987, hijo de Juan Vicente y de Maria Elisa, natural de Las Palmas De Gran Canaria, con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 Las Palmas de Gran Canaria, con DNI núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA y defendido por el Letrado D. /Dna. MIGUEL ANGEL PEREZ DIEPA, siendo ponente D. /Dna. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 13 de julio de 2011 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DANO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que consideró responsable al acusado, y solicitó la pena de CINCO ANOS DE PRISIÓN, MULTA DE 3.000 EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ASÍ COMO COMISO DE LA SUSTANCIA Y DINERO INTERVENIDOS.

TERCERO.- En igual trámite, la Defensa del acusado interesó su libre absolución.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva, desde el 28 al 30 de julio de 2009.

Hechos

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21.45 horas del día 28 de julio de 2009 circulaba en vehículo de ajena pertenencia por la capitalina C/ Tomás Morales en posesión de 35,09 gramos de cocaína con riqueza del 21,09 % que, con total desprecio para con la salud ajena, detentaba con ánimo de venta a terceros consumidores.

Al acusado le fueron incautados 120 €.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 1.800 €.

El acusado, a la fecha de los hechos no era consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que es responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal, el acusado.

Como con reiteración mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros ha de inferirse, fundamentalmente, de la importante cantidad de sustancia estupefaciente que le fuere incautada -y que no niega sino que reconoce expresamente-, correlacionada con sus circunstancias pesonales a tenor de lo que ha quedado acreditado en el acto de la vista, descartando la tesis invocada por la defensa del consumo compartido.

Comenzando por esta última cuestión, senala la STS 210/2009, de 6 de marzo , que el llamado consumo compartido exige, a fin de considerar que no se da una voluntad de tráfico y por tanto excluyendo la tipicidad de la conducta del sujeto enjuiciado, la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

En el caso concreto es obvio que no se cumplen tales presupuestos. Para empezar, no solo el acusado no acredita minimamente su condición de adicto o consumidor habitual, sino que la prueba practicada revela que a lo sumo se trata de un consumidor meramente ocasional o de fin de semana. Para empezar, basta con observar el aspecto físico del acusado a tenor de su comparecencia en la vista oral. Se trata de una persona joven que presenta un buen estado general, y que además denotaba un discurso argumental acorde con una situación mental que solo cabe calificar de absolutamente normal, sin advertirse en él no solo ningún rasgo propio de los consumidores habituales, sino desde luego ninguna huella de un consumo pasado que fuere más o menos prolongado de una sustancia tan danina como la cocaína. La defensa pretende acreditar que era consumidor habitual aportando en el acto del juicio una supuesta cartilla de un Centro de deshabituación correspondiente a la época de los hechos. Sin embargo, observando la misma es de notar como solo se identifica al acusado y a unos supuestos profesionales sin que conste firma de ninguno de ellos. Pero es más, aún cuando se tratare de un documento auténtico en cuanto su contenido, observamos que la primera vez que se acude al centro es el 10 de agosto de 2009, esto es, apenas una semana después a los hechos y a su detención y puesta en libertad, luego parece más una estrategia dirigida a dar cobertura a la alegación de consumidor de cocaína. Si a ello le anadimos que no se precisa en la cartilla nada en relación a qué tipo de sustancias pudiere haber estado consumiendo, ni desde luego si se practicaran analíticas ni cuál fuere su resultado, que no consta informe médico alguno acerca de su alegada condición de consumidor habitual, ni que desde el 28 al 30 de julio de 2009 -mientras permaneciere privado de libertad- precisara algún tipo de asistencia médica que revelase episodios de abstinencia ligados al consumo habitual de estupefacientes, la conclusión a la que se ha de llegar es que el acusado no tiene tal cualidad más allá de que pueda ser -tampoco probado- consumidor meramente ocsional.

Aparte de lo anterior, y respecto al resto de copartícipes en ese supuesto consumo compartido, el acusado alude a 12 personas de las que dice solo conocer a algunos, proponiendo como testigos y compareciendo al acto del juicio solo dos. De éstos destaca, al igual que el acusado, su buen estado físico, tratándose de dos amigos de éste con los que mantiene buena relación, lo cuál aporta un cierto grado de ambigüedad respecto del valor que deba dársele a sus testimonios.

Por otra parte, resulta ciertamente curioso que el acusado se prestara a comprar tan importante cantidad de sustancia estupefaciente -poco más de 35Ž09 gramos- por los que habría pagado -según declarara en el plenario- 1.800 €, con el riesgo que ello conlleva de que pudiere ser interceptado, para el citado consumo de tan amplio grupo de personas de las que solo identifica a dos y respecto de los que admite no conocer a todos. El argumento de la defensa de que hay más amigos que participaban pero que no los ha podido convencer para acudir a declarar resulta irrelevante, pues propiniendo sus nombres y direcciones estarían obligados a cudir al llamamiento judicial.

Desde otro punto de vista, tampoco se trata de una sustancia que se adquiere para consumirla por un grupo de personas determinadas de forma prácticamente inmediata a su adquisición, pues se alude con cierto grado de indeterminación a una fiesta que habría de celebrarse en el sur de la isla durante la primera quincena de agosto, sin desdenar tampoco el argumento de que, visto el estado físico y psíquico aparente de los supuestos dos copartícipes en el consumo que declaran en el juicio oral -ignorándose la del resto-, la adquisición de la cocaína en el caso concreto presenta una potencialidad lesiva importante, en cuanto su consumo iría destinado a personas que no presentan rasgos propios del consumidor habitual, con el riesgo a ello inherente de propiciar en el futuro situaciones de dependencia que inciden justamente en la antijuridicidad material de este tipo de conductas.

Por todo lo anterior no cabe otra consideración que desestimar la tesis del consumo compartido.

SEGUNDO.- Alude igualmente la defensa de forma colateral a la tesis del autoconsumo, por otra parte en cierta contradicción a la del consumo compartido, pues o es para el consumo de varios o para el propio, más no ambos supuestos a la vez.

Pero es que además, parte la defensa de un error de planteamiento, pues trata de reducir la sustancia incautada a su pureza para descartar que exceda de los 8 ó 10 gramos -en realidad, según la jurisprudencia, 15- de los que se parte como de preordenación al tráfico. Así, tratándose de la cocaína se ha fijado, sobre la base de un consumo medio diario de 1Ž5 gramos establecido por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 en base a un informe del Instituto Nacional de Toxicología, una cantidad de 15 gramos ( SsTS 2063/2002, de 23 de mayo ; 478/2003, de 4 de abril ; 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras muchas). Ahora bien, tal y como precisa la STS 680/2006, de 23 de junio , aunque el citado Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de fecha 19 de octubre de 2001 tuvo en cuenta el grado de pureza de la sustancia intervenida, lo hizo solo en función de la agravante de notoria importancia, que en consecuencia fijaba en 750 gramos de cocaína pura, pero no a la hora de fijar el consumo medio diario del dependiente habitual, para lo cuál el Instituto Nacional de Toxicología, tras efectuar una serie de consideraciones científicas y la práctica imposibilidad, por riesgo vital, del consumo de esta sustancia pura o con un grado de pureza muy elevado, consideró como tal 1Ž5 gramos diarios con la pureza que de ordinario se presenta en el mercado, esto es, con un grado de toxicidad que reduce la pureza hasta el 40 o el 50 %, lo que equivale a 6 dosis como máximo (entre 12 y 24 rayas). Por tal motivo, la tenencia con preordenación al tráfico en torno a los 15 gramos, deberá valorarse con esa pureza media de entre el 40 y el 50 %.

En el caso concreto, la pureza de los 35Ž09 gramos intervenidos es de 21Ž09 %, lo que determina que se esté en torno a los 15 gramos de pureza media en torno al 50 %. Pero es que en todo caso, la tesis del autoconsumo requiere la prueba del consumo habitual, pues solo es defendible precisamente respecto del que es consumidor habitual de este tipo de sustancias, en términos tales que se acredite que efectivamente el interesado detente la sustancia intervenida para satisfacer su propia adicción. Y en relación con ello, el Tribunal Supremo tiene declarado hasta la saciedad que acreditada la comisión del hecho delictivo, lo que incumbe a quién sostiene la acusación por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cualquier exención o atenuación de la pena, o cualquier otra circunstancia obstativa, impeditiva o excluyente de la responsabilidad criminal debe ser acreditada por la defensa ( SsTS 1.664/98, de 22 de diciembre ; 1.348/2004, de 25 de noviembre ). Sin embargo, la mera detentación de una sustancia estupefaciente, siendo atípico el autoconsumo, exige, para que entre en la órbita de la tipicidad penal, que tenga como destino el tráfico. Desde esta perspectiva, es obvio que sigue siendo la acusación quién tiene la carga de probar esa vocación de tráfico, de modo que, en principio, si el acusado alega su condición de consumidor, deberá descartarse tal circunstancia a fin de dotar de antijuridicidad su forma de proceder. Ahora bien, debe hacerse un uso moderado de esta carga, ponderando todas y cada una de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la misma naturaleza del consumo de drogas, que puede ser esporádico u ocasional, y la misma conducta que desarrolla el acusado, quién obviamente tiene mayor facilidad de acceso a los fuentes de la prueba al afectarle a su persona. Dicho de otro modo, no siempre será exigible un exhaustivo o cumplido examen médico del acusado a fin de descartar que no sea consumidor, a fin de atribuirle la tenencia con vocación de tráfico, en cuanto el llamado consumo ocasional o de fin de semana, contrapuesto al habitual propio del adicto, resulta de muy difícil comprobación; y de otro lado, nada obsta a que la preordenación pueda inferirse de otra serie de circunstancias concurrentes al tiempo de la comisión del delito, todo ello al margen de los criterios, aunque sean orientativos, fijados por el Tribunal Supremo en relación al acopio de sustancia para el consumidor medio, cuyo exceso aportaría un dato hacia la vocación delictiva ( SsTS 80/2005, de 28 de enero ; 580/1998, de 5 de mayo ).

Desde esta perspectiva, y ahondando en lo ya adelantado anteriormente, es el propio acusado con la línea argumental desarrollada en su declaración, quién descarta que la sustancia incautada lo fuera para su propio consumo, pues senala que era para consumirla con otras doce personas, luego cabe ya descartar que estemos en presencia de un consumidor habitual que precisa para satisfacer sus necesidades consumir 1Ž5 gramos de cocaína todos los días, luego también por este motivo cabe desestimar la tesis del autoconsumo, sin obviar, como también se dijera antes, la ausencia de cualquier tipo de informe médico que acredite la condición de consumidor habitual del acusado.

Con todo, entiende esta Sala que la prueba practicada resulta más que suficiente como para concluir que el acusado se dedicaba en la fecha de los hechos al tráfico de cocaína.

TERCERO.- Como segundo elemento objetivo, es necesario que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, en este caso cocaína, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por Espana forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación en el BOE de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folio 41.

La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave dano a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000 ; 1.856/2002, de 6 de noviembre , 591/2004, de 30 de abril ; 1.213/2004, de 28 de octubre ; 1.390/2004, de 22 de noviembre ; 2.012/2004, de 8 de octubre ; 210/2005 , de 22 de febrero, entre otras muchas). El informe de análisis y pesaje obra, respectivamente, a folios 41 y 11, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2o de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado.

CUARTO.- Por último, se requiere el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas, ya razonándose anteriormente el porqué considera esta Sala que la cocaína incautada tenía dicho fin de venta a terceros.

QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas, son de aplicación los criterios establecidos en la regla 6a del art. 66 del CP , debiendo imponerse la pena prevista para el tipo, prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, en atención a las "circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", y valorando en este caso el nuevo panorama legislativo que implanta la LO 5/2010, de 22 de junio, que entrara en vigor el 23 de diciembre de ese mismo ano, y que en aras al principio de proporcionalidad trata de racionalizar el marco punitivo para este tipo de conductas, entiende esta Sala que correlacionando la sustancia incautada con vocación de tráfico, que no puede considerarse como la propia del vendedor puntual de escasas dosis encaminado a financiar el propio consumo, con una pureza sensiblemente inferior a la habitual del mercado, y con la ausencia de antecedentes penales, la pena a imponer no puede superar el mínimo legal de tres anos de prisión, descartándose en todo caso el subtipo atenuado del párrafo 2o del mismo artículo, a tenor de los criterios que viene fijando el Tribunal Supremo en torno a las ventas puntuales de muy poca cantidad de estupefaciente por personas que reúnan el perfil de toxicómanos - SsTS 269/2011, de 14 de abril ; 292/2011, de 12 de abril ; 257/2011, de 11 de abril ; 248/2011, de 6 de abril ; STS 242/2011, de 6 de abril ; STS 397/2011, de 24 de mayo ; STS 371/2011, de 13 de mayo ; y STS 398/2011, de 17 de mayo , entre otras.

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida, 1.800 €, a tenor del informe de la UDYCO obrante a folio 57 de las actuaciones, que el Fiscal propone como prueba documental al amparo del art. 726 de la LECRIM no impugnado por la defensa -reconociendo de paso el acusado que fue esa la cantidad que abonó al comprarla-, se fija en 3.000 €, dentro del margen legal y sin sobrepasar la interesada por la acusación pública, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 30 días, a razón de 1 por cada 100 euros no satisfechos.

De acuerdo con los arts. 56 y 79 , la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia y demás efectos intervenidos y consignados en los hechos probados, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP . Se exceptúa la del dinero, al no haber prueba que acredite que proceda del tráfico de drogas, sin perjuicio de que firme que sea la presente se impute a la pena de multa.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de imponerse las costas del juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Serafin , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES ANOS DE PRISIÓN, MULTA DE 3.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 100 EUROS IMPAGADOS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de sustancia y demás efectos intervenidos y consignados en los hechos probados, a excepción del dinero incautado, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.