Sentencia Penal Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 21/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00066/2011

Rollo : 0000021 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 7314/09

SENTENCIA Nº 66/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

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En VIGO , a diecinueve de Diciembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 21 /2011, procedente de D.P.A 7314/2009, del JDO. INSTRUCCION N. 8 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Silvio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Caldas de Reis, el dia 23 de mayo de 1984, hijo de José y Josefa, con domicilio en Lgar. DIRECCION000 NUM001 de Caldas de Reis, cuyas circunstancias personales ya constan, representado por el Procurador MANUEL JUAN LAMOSO REY y defendido por la Letrado Dña. LUZ PORTELA LUSQUIÑOS. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA (sustancias que causan grave daño a la salud), previstos y penados en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 246 uros, con la responsabilidad personal subsididaria, en caso de ímpago, de un día de privación de libertad por cada cuota de cuatro euros o fracción de cuota no satisfechas. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no ser los hechos relatados constitutivos de delito.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado ha reconocido que es consumidor de droga, fundamentalmente los fines de semana, y que, en concreto, en esa ocasión había venido a Vigo con otros tres jóvenes a divertirse. Cuando le cachean los agentes policiales portaba ocho papelinas de cocaína de baja pureza. Declaran dichos agentes que presentaba signos de haber ingerido alcohol y otras sustancias, y que les parecía que era la primera vez que se encontraba en una situación parecida, e incluso no sabía o no se daba cuenta de la trascendencia de sus palabras, cuando, tras cachear a otro compañero , les dijo: "es para vender, hazme un acta y punto."

No se le encontró ningún útil destinado a la distribución ni pesado de la droga, por lo que únicamente partimos de la mera tenencia de ocho papelinas , sin que ello evidencie que fuesen destinadas a la venta, dado que dicha posesión estaría justificada por la adicción a la droga del acusado. Y no sólo lo ha manifestado éste , sino que se ha probado a través del informe médico- forense (folio 47) que , tras los pertinentes análisis de orina y cabello, concluye: "en base al reconocimiento realizado y a los resultados toxicológicos se considera que se trata de un consumidor de fines de semana, en forma de atracones, de drogas de abuso (principalmente psicoestimulantes: cocaína, anfetaminas); se trataría de un consumo perjudicial/dependencia leve." Igualmente lo corroboraron los agentes policiales que lo detuvieron , quienes declararon que Silvio estaba "acelerado", nervioso, alterado , bajo la influencia de sustancias, no siendo consciente de lo que decía. Todo ello plantea a este Tribunal la duda sobre si era cierto lo que en un momento dado dijo o, simplemente, era fruto de la influencia de la droga consumida.

SEGUNDO.- Resulta incontrovertida y admitida por el acusado la posesión de la droga. Sin embargo, el resultado de la prueba practicada no permite a este Tribunal llegar a la convicción necesaria para afirmar , como requiere el tipo penal contenido en el art. 368 de Código Penal, que el acusado iba a destinar la droga que le fue intervenida a la venta a terceros, como estima el Ministerio Fiscal.

Y así, el acusado desde un primer momento mantiene que es consumidor de cocaína (también a veces de hachís, y marihuana), consumición que explica por tanto, o puede justificar satisfactoriamente, el destino o uso de la sustancia ocupada.

Por otra parte, el índice de pureza de la droga incautada (2 ,162 gramos con una riqueza del 11,7%; y 2,300 gramos con una riqueza del 12,18%) reduce indudablemente la cantidad de cocaína pura, la cual sería de 1,24 gr., que no sobrepasa la cuantía que jurisprudencialmente se considera destinada al tráfico , pues, aún en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19-octubre-2001 , habiendo fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( S.S.T.S. 2063/2002 de 23 de mayo, y 1778/2000 de 21 de octubre ).

En este caso , no se ha probado acto alguno de tráfico, y el hecho de que la cocaína estuviese distribuida en 8 papelinas no resulta indicio inequívoco, desde el momento en que el acusado puede que hubiese comprado ya dosificada la sustancia que iba a consumir, o incluso que la hubiese distribuido él para su propio consumo.

A mayores, no puede olvidarse el escaso importe del dinero intervenido (25 euros en total), cuando -según el imputado- habían venido de "fiesta" el fin de semana.

Así pues, no se puede dar por probado que la droga intervenida estaba destinada a la venta, lo que determina sin duda la absolución del acusado, en aplicación del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas , dada la absolución del acusado, de conformidad con los arts. 240 de la LECr. y 123 del C. Penal .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación , en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Silvio del delito contra la salud pública del que venía acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado contra él en la presente causa. Se declaran de oficio las costas del juicio.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

La presente Resolución no es firme y contra la misma , cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.