Sentencia Penal Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8147/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 8.147 /2010 (Apelación Sentencia P.A.).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 66/2011

Rollo 8.147/2010 ( Apelación Sentencia Proa )

P.A. 295/2008

Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente

Esperanza Jiménez Mantecón

En Sevilla a 11 de febrero de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 1 de junio de 2010 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados:

"Primero.-En fecha no concretada de finales de 2002 el acusado, Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual regentaba un comercio joyería en el local 8 del Centro Comercial "El Mirador" sito en la Avenida de Kansas City de Sevilla, a través del también acusado, Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales contactó con los acusados en esta causa, Francisca ,(tía de Jorge ),mayor de edad y sin antecedentes penales y con el compañero sentimental de ésta y también acusado, Plácido , conocido como " Sardina " y de nacionalidad marroquí, acordando todos ellos que los tres últimos acudirían a la joyería del primer acusado provistos de tarjetas de crédito sustraídas a ciudadanos extranjeros, con las cuales abonarían compras de alhajas con un valor inferior al precio consignado en la factura por el acusado Celso y tras pasar por el datáfono la correspondiente tarjeta de crédito, obteniendo el joyero como ganancia la diferencia entre el precio de la joya y la cantidad facturada.

En ejecución del plan descrito los acusados realizaron las siguientes operaciones:

Primero.- El domingo 15 de diciembre de 2002 los acusados, Jorge , Francisca y Plácido se personaron en la joyería del acusado, Celso , provistos de una tarjeta visa número NUM000 de la que era titular la ciudadana británica Sandra , retirando aquellos del comercio al menos unos pendientes de oro y coral.

Seguidamente el acusado, Celso , pasó por el datáfono la referida tarjeta de crédito por una cantidad de 900 euros, operación que no fue aceptada a las 19.13 horas, pero a continuación con esa misma tarjeta logró a las 19.14 horas, a las 19.17 horas y a las 19.28 horas concluir tres operaciones por valor de 625 euros,335 euros y 388 euros respectivamente. Los boletos emitidos por el datáfono fueron firmados por la acusada Francisca imitando la firma de la titular de la tarjeta.

El Banco emisor de la tarjeta es la entidad Halifax PLC la cual ha soportado los cargos de 335 y 388 euros, no así el de 625 euros que fue rechazado y devuelto a la joyería.

Dicha información consta debidamente acreditada por la documental obrante al folio 463 a 471.

Segundo.-El día 17 de enero de 2003 los acusados, Jorge y Plácido , en unión de una persona no identificada hasta el día de hoy se presentaron en el comercio del también acusado Celso provistos de las tarjetas de crédito Master Card, números NUM001 t NUM002 , de las que son titulares el ciudadano británico Luis Andrés y la ciudadana estadounidense Crescencia , respectivamente. Con la segunda de las tarjetas citadas a las 19.47 horas realizaron un cargo de 900 euros resultando fallidos nuevos intentos hechos a las 19.48 horas y a las 19.53 horas.

Con la tarjeta de crédito de Luis Andrés , los acusados no consiguieron su propósito al ser rechazados sendos cargos intentados a las 19.43 horas y a las 19.55 horas.

Los acusados retiraron en esta ocasión de la joyería al menos un medallón de oro con una cara de un indio, una pulsera y varios sellos.

La entidad bancaria emisora de la tarjeta de Crescencia es City Bank Governament Card, si bien no ha podido acreditarse quien ha soportado el mencionado cargo por importe de 900 euros.

No consta acreditado cual de los acusados firmó en esta ocasión el boleto.

Tercero.- El día 27 de enero de 2003 de forma no acreditada llegaron a poder del acusado Celso la tarjeta de crédito NUM003 emitida por el banco "Europa y France S.A.S" y la número NUM004 , de la que se ignora el banco emisor pero de la que era titular Darío .

Con ambos documentos el acusado consiguió sendos cargos de 1200 euros cada uno a las 19.31 y a las 19.38 horas.

No consta acreditado quien finalmente ha soportado los importes mencionados, si el Banco emisor o el titular de la tarjeta.

El acusado Celso ha consignado antes del inicio del juicio el importe de la responsabilidad civil reclamada.

Cuarto.- Funcionarios adscritos al grupo de policía que realizó la investigación se apostaron en las cercanías del comercio Joyería María García regentado por el acusado,, Celso , cuando éste avisó al grupo por teléfono que el 17 de septiembre de ese año había concertado una nueva operación y sobre las 21.30 horas entró en el establecimiento el acusado Plácido , en compañía de otra persona procediendo los agentes a su detención e interviniendo al mismo entre sus pertenencias una tarjeta mastercard de la entidad Rabobank número NUM005 a nombre de Leovigildo sustraída el 17 de septiembre de 2003 sobre las 15.00 horas, según la denuncia formulada el 19 de septiembre de 2003.

El procedimiento ha estado paralizado por periodo de tiempo prolongado.

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Celso , Jorge , Francisca y Plácido como autores responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada en todos y la circunstancia atenuante de reparación del daño en Celso , a la pena de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas para el acusado Celso y a la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el delito de falsedad y cuatro meses de prisión por el delito de estafa con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para los demás acusados y al pago de las costas procesales por partes iguales.

Firme la presente resolución entréguese la cantidad consignada por el acusado Celso a la entidad Halifax PLC(723 euros), 900 euros a Crescencia o a City Bank Governament Card, 1200 euros a los dos titulares de las tarjetas referidas en el apartado tercero.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación los acusados Jorge , Francisca y Plácido por los motivos que exponen en sus respectivos escritos de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, se incoó rollo el día 7 de diciembre de 2010, designándose ponente a la Magistrada Eloísa Gutiérrez Ortiz, habiéndose deliberado el día señalado.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA CON LAS SIGUIENTES MODIFICACIONES:

Donde pone " acordando todos ellos que los tres últimos acudirían a la joyería del primer acusado provistos de tarjetas de crédito sustraídas a ciudadanos extranjeros," debe poner " acordando todos ellos que los dos últimos acudirían a la joyería del primer acusado provistos de tarjetas de crédito sustraídas a ciudadanos extranjeros,"

En el párrafo que comienza " En ejecución del plan descrito los acusados realizaron las siguientes operaciones: Primero , ........debe añadirse antes del último párrafo del mismo . "No consta acreditado que el acusado Jorge proporcionara tarjeta de ilícita procedencia al también acusado Celso , ni tampoco que hubiese obtenido beneficio económico alguno de la operación."

Fundamentos

Primero .-Aún cuando existen tres recursos de apelación, dado que todos los recurrentes, Jorge y Francisca Plácido alegan error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, se va a dar respuesta conjunta a dicha alegación, todo ello sin perjuicio de que se analicen los otros motivos alegados por el último de los recurrentes.

Denuncian los recurrentes, quienes han sido condenados por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, mas tras una lectura de los escritos de interposición de los recursos que nos ocupan lo que hacen los recurrente es cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia, cuestión en la que hemos de recordar, por ser doctrina pacífica, que dicha valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Debe añadirse que es ya doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en casos de apelación (en particular, de las sentencias absolutorias), cuando se fundamente en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando, como es el caso, según se verá, por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 y 4/2004 ).

Concreta la sentencia del citado Tribunal de 4 de julio del año 2005, recaída en el recurso de amparo nº 4982/2001 , que "... ha de afirmarse que los principios de publicidad, contradicción e inmediación que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías impedían que la Audiencia valorase por sí misma, corrigiendo la valoración efectuada por el Juzgado de Instrucción, la credibilidad de las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio por los acusados y testigos, sin el examen directo y personal de los mismos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que conduce a la estimación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )" (Fundamento 3).

Segundo.- Y desde estas premisas, lo cierto es que la sentencia fundamenta su pronunciamiento de condena en la declaraciones vertidas en el acto de la vista por el coimputado, Celso , en la documental obrante en autos y en la declaración que en el citado acto prestaron los agentes que intervinieron en la detención de Plácido .

Se alega por los recurrentes que no existe prueba de que hayan tenido intervención en los delitos por los que han sido condenados arguyendo que la sentencia se basa únicamente en la declaración del coimputado Celso , no viniendo corroborada por otros datos.

Para el análisis de la alegación formulada ha de partirse de la doctrina jurisprudencial en la materia, por todas STS 84/2010, de 18 de febrero que dice:

" Pues bien hemos dicho con reiteración, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2 , 665/2009 de 24.6 , 1142/2009 de 24.11 , 1290/2009 de 23.12 ) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En el mismo sentido la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 102/2008 , recogiendo otras sentencias recientes de dicho Tribunal, que resume la doctrina del citado Tribunal en la materia

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3 , recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren."

Tercero.- Pues bien teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que en el caso de autos se dan los requisitos para que la declaración del coacusado constituya prueba de cargo.

En primer lugar ha de ponerse de manifiesto que en la declaración prestada por el mismo en sede policial, aunque no fue ratificada en sede judicial, si lo fue en el acto de la vista donde reconoció no solo su intervención en los hechos sino la de los demás acusados, tal y como venían recogidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. La Sra. Juez de lo Penal analiza en su sentencia la doctrina jurisprudencial que permite, en caso de declaraciones divergentes, decantarse por una u otra declaración, explicando porqué otorga mayor grado de credibilidad a las declaraciones prestadas ante la policía y en el acto del juicio a la prestadas por el coimputado en sede judicial donde se desdijo de algunas de sus manifestaciones, argumentación que en esencia compartimos y damos por reproducida.

Ha de ponerse de manifiesto que el coimputado no ha obtenido beneficio alguno con su declaración, no habiéndose exculpado y al no habérsele aplicado mas atenuantes que las dilaciones indebidas que se han aplicado a todos los acusados y la atenuante de reparación del daño al haber consignado la cantidad a que asciende el perjuicio ocasionado.

Además, la declaración del mismo viene corroborada por la declaración de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el acto de la vista quienes de forma conteste explicaron que las diligencias empezaron con una denuncia de coimputado Celso a quienes tras explicársele que el también podía ser considerado como colaborador de los hechos, decidió ayudar para el total esclarecimiento de los mismos y de las personas que habían intervenido. Igualmente manifestaron los agentes que estuvieron en la detención de Plácido , que se había establecido un dispositivo policial en los alrededores de la joyería en base a la información proporcionada por Celso quien les dijo que había recibido una llamada de Francisca indicándole que esa tarde noche Plácido acudiría a la joyería, proporcionando las características físicas, del mismo, también llamado Sardina , novio de la acusada Francisca , extremo este último corroborado por Plácido en el acto de la vista, así como el reconocimiento de que conocía al otro acusado Jorge . Todos los agentes fueron contestes en sus declaraciones en el sentido de que al acusado le fue ocupada una tarjeta robada, tarjeta que según la declaración del agente NUM006 , era de una señora extranjera y figuraba como sustraída. Consta además en el atestado, que fue ratificado, que con las llaves intervenidas a Plácido abrieron, abrieron un Opel Corza que se encontraba en las inmediaciones del Centro en cuyo interior encontraron dos relojes y las facturas correspondiente a los mismos, un arma blanca, un instrumento de aparente uso médico en acero inoxidable idéntico o similar al utilizado para abrir férulas, escayolas de protección de facturas o vendajes rígido, varios documentos y una factura emitida por " S.A.M. Servicion de Torremolinos", por estacionamiento en parking municipal del vehículo "BMW" de color negro, con matricula .... VVF , propiedad de Jorge y en la que aparece como conductor la acusada Francisca .

De lo expuesto, entendemos que existe esa mínima corroboración de pruebas exigidas por la jurisprudencia para que la declaración del coimputado tenga valor de prueba de cargo. En relación a la supuesta inmovilidad a que tuvo que estar sometido Plácido , lo cierto es como señala la Sra. Juez a quo no implica que el mismo no se moviese minimamente, es mas el acusado presentaba una notable cojera y en el Opel fue encontrado como ya se ha dicho un instrumento de aparente uso médico en acero inoxidable idéntico o similar al utilizado para abrir férulas, escayolas de protección de facturas o vendajes rígido.

Cuarto .- Expuesto lo anterior lo que no compartimos con la Sra. Juez de la Penal es la consideración de que Jorge es autor de los delitos por los que se le ha condenado. Entiende el Tribunal que su participación en los hechos es a titulo de cómplice, pues su intervención se limitó a poner en contacto a Celso , con los otros acusados, su tía Francisca y el novio de esta Plácido , conocido como Sardina , para la realización de transacciones de compras con tarjetas de ilícita procedencia, estando únicamente presente en primera reunión, en la que se compró con tarjeta falsa, que se pasó por el datafono las veces que se consigan en los hechos probados de la resolución, firmando Francisca los boletos correspondientes a aquellas, no constando que Jorge haya obtenido ganancia alguna por la labor realizada. Y a tal conclusión hemos llegado por aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la complicidad. Así la STS 3 de mayo de 2010 establece:

" La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ).

Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 EDJ1984/784 y 8 noviembre 1986 EDJ1986/7106 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo EDJ1998/2330 y 12 mayo 1998 EDJ1998/2315 , y más recientemente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . EDJ2000/6160 De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( Sentencia de 10 junio 1992 EDJ1992/6110 ). En el caso sometido a nuestra consideración, aunque es indudable que la aportación de Jorge contribuye a la realización del delito, los actos que se relatan en "factum" no son determinantes sino coadyuvantes en la realización del ilícito, pues como ya se ha dicho su actividad se limitó a poner en contacto a Celso , con los otros acusados, su tía Francisca y el novio de esta Plácido , conocido como Sardina , para la realización de transacciones de compras con tarjetas de ilícita procedencia, estando únicamente presente en la primera ocasión, en la que se compró con tarjeta de ilícita procedencia, que se pasó por el datafono las veces que se consigan en los hechos probados de la resolución, firmando Francisca los boletos correspondientes a aquellas, no constando que Jorge haya obtenido ganancia alguna por la labor realizada. Y tal actividad, ni fue esencial, ni satisface las exigencias de las teorías de la cooperación necesaria, careciendo desde luego de dominio funcional del hecho. Por lo expuesto procede condenar al mismo como cómplice, ex artículo 29 del Código Penal , lo que se traduciría en una rebaja de la pena en un grado de conformidad con lo establecido en el articulo 63 del mismo texto legal, procediendo imponer al mismo por el delito de falsedad las pena 9 meses de prisión y multa de 4 meses con cuota diaria de tres euros, con la accesorias inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito de estafa la pena de 3 meses de prisión. Ahora bien ha de tenerse en cuenta lo establecido en el n º 2 del articulo 71.2 del Código Penal en la redacción vigente en el momento en que ocurrieron los hechos - "cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a seis meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del Capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda,"- por lo que en aplicación del artículo citado y de lo dispuesto en el artículo 88.1 del mismo Texto Legal, la citada pena de dos meses de prisión impuesta por la estafa ha de ser sustituida por la pena de 4 meses de multa con cuota diaria de 3 euros.

El artículo citado es también de aplicación a los penados Francisca y Plácido , a quienes se condena a 4 meses de prisión por el delito de estafa, por lo que la pena ha se sustituirse necesariamente como ya se ha expuesto por pena de multa, de 8 meses con cuota diaria de tres euros.

Quinto. - Alega Plácido en su recurso también vulneración del principio acusatorio, al entender que el hecho cuarto de los probados en la sentencia impugnada " Funcionarios adscritos al grupo de policía que realizó la investigación se apostaron en las cercanías del comercio Joyería María García regentado por el acusado, Celso , cuando éste avisó al grupo por teléfono que el 17 de septiembre de ese año había concertado una nueva operación y sobre las 21.30 horas entró en el establecimiento el acusado Plácido , en compañía de otra persona procediendo los agentes a su detención e interviniendo al mismo entre sus pertenencias una tarjeta mastercard de la entidad Rabobank número NUM005 a nombre de PLAZA000 sustraída el 17 de septiembre de 2003 sobre las 15.00 horas, según la denuncia formulada el 19 de septiembre de 2003." no está recogido en el escrito de acusación.

Para la resolución de la cuestión formulada ha de partirse de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2010 dice: " c) ... debemos recordar -tal como hemos señalado en SSTS. 513/2007 de 19.6 , y 368/2007 de 9.5 - que el principio acusatorio, cuya violación la sentencia de instancia entiende podría producirse, exige, tal como decíamos en la STS. 3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado". Pues bien examinada la alegación efectuada a la luz de la citada doctrina jurisprudencial es obvio que no existe vulneración del principio acusatorio, pues el cuarto de los hechos probados en la sentencia resulta de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista, recogiéndose hechos que han sido objeto de controversia en el plenario, y que en nada altera la calificación que realiza el Ministerio Fiscal. No se han introducido hechos nuevos y distintos del que fue objeto de acusación y se condena por los mismos los cuales son plenamente incardinables en los delitos por los que se le acusó, no apreciándose en consecuencia ni vulneración del principio acusatorio ni indebida aplicación de los preceptos que alega el recurrente, pues como ya hemos dicho los hechos de los que se le acusó son plenamente incardinables en aquellos cuya infracción alega el recurrente.

Sexto .- Asimismo procede declarar de oficio las costas que puedan devengarse en esta segunda instancia, a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuesto por los recurrentes Jorge , Francisca y Plácido contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal 10 en la Causa Penal 295/2008 de dicho Juzgado

Revocamos la citada sentencia en el sentido de condenar a Jorge , como cómplice de un delito de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa imponiéndole por el delito de falsedad las pena 9 meses de prisión y multa de 4 meses con cuota diaria de tres euros, con la accesorias inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito de estafa la pena de 2 meses de prisión, que se sustituye por la de 4 meses multa con cuota diera de tres euros. Igualmente la pena de cuatro de prisión impuesta a los acusados Francisca y Plácido , se sustituyen por la 8 meses de multa con cuota diaria de tres euros.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.