Sentencia Penal Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 1/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 1/201 1

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION Nº 1 de ALBACETE

Proc. Origen: PROC ABREVIADO nº 558 /2003

SENTENCIA Nº 66-12

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. JOSE GARCIA BLEDA

Magistrados:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. MANUEL JESUS MARIN

En ALBACETE, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado con el nº 558 /2003, por un delito de falsificación de documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa contra 1) Baldomero , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Madrid el 21/12/1967, hijo de Remigio y María, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Fuenlabrada (Madrid), en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Elvira Sánchez García y defendido por el letrado D Vicente Miguel Prado Albalat; 2) Gregorio , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Madrid el 21/08/1940, hijo de Dionisio y Francisca con domicilio en Avda. DIRECCION001 nº NUM005 - NUM006 NUM007 de Alameda de Osuna (Madrid designa letrado D. Jaime Montull Varela, en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. Rafael Romero Tendero y defendido por el letrado D. Jaime Montull Varela; 3) Rosendo , con D.N.I. nº NUM008 , nacido en Villarín de Campos (Zamora) el 21/06/1957, hijo de Antonio y Visitación, con domicilio en Avda. DIRECCION002 nº NUM005 - NUM002 NUM009 de Alicante, teléf. NUM010 , en libertad provisional por esta causa en la que consta un día detenido el 12/05/2010, estando representado por la Procuradora Dña. Rosa Ana Maroto Ayala y defendido por el letrado D. José Francisco Serrano Siquier; 4) Arcadio , con NIE nº NUM011 , pasaporte de Ecuador NUM012 , nacido en Quito (Ecuador) el 18/05/1981, hijo de Gonzalo y de Betty, con domicilio en c/ DIRECCION003 nº NUM013 - NUM001 NUM007 , 28933 de Móstoles (Madrid ), en libertad provisional por esta causa en la que consta un día de detención el 15/01/2005, estando representado por la Procuradora Dña Maria Carmen Gómez Ibáñez y defendido por el letrado D. Juan García Sanz; 5) Hernan con NIE nº NUM014 , nacido en Colombia el 24/01/1965, hijo de Gregorio y Margarita, domicilio de su esposa Dña. Carolina en c/ DIRECCION004 nº NUM015 - NUM016 - NUM017 de Madrid, teléf. NUM018 , en libertad provisional por esta causa, actualmente en la prisión de Burgos estando representado por la Procuradora Dña. Concepción Vicente Martínez y defendido por la letrado Dña Amelia Picazo Gutiérrez, siendo parte acusadora el Banco Santander Central Hispano S.A. estando representado por la Procuradora Dña. Llanos Ramírez Ludeña y defendido por el letrado D Manuel Agudo Serrano y el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Fernando Martínez Gutiérrez y como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La instructora acordó seguir por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 558/2003 las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo dirigir el procedimiento contra. Baldomero , Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan .

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio oral y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado los días 6,9 y10 de Febrero de 2012, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio calificó los hechos cometidos por los acusados como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2 , 392 en relación con el 390.1.1 ° y 248.1 y artículo 77 del Código Penal siendo autores los acusados Baldomero , Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota de 12 euros/día y arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la pena de prisión y pago de las costas. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a las entidades: a Banesto en 2.842,15.- € y en 2.873,20.- €, a Caja Castilla-La Mancha en 2.853,20.- C, a Banco Pastor en 2.897,35.- € y en 2.9- 15,20.- €, a BSCH en 2.755,99.- €, en 2.849,37.- € y en 2.895,22.- €, a Banco Zaragozano en 2.862,28.- € y a Caja Rural en 2.846,82.- €, y a Caja Murcia en 2.910,27.- € más intereses legales en todos los casos. En el caso de Hernan , al ser este extranjero y no tener residencia legal en España, solicitaba la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional durante cinco años sin perjuicio de lo que pudiera resultar si tal expulsión no pudiera llevarse a cabo por impedirlo la existencia de otro procedimiento judicial que así lo estableciere.

CUARTO.- La acusación particular en nombre del Banco Santander Central Hispano S.A. en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicito se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y que los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a las entidades a BSCH en 2.755,99.- €, en 2.849,37.- € y en 2.895,22.- € y pago de costas.

QUINTO.- La defensa del acusado Baldomero en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicito la absolución de su representado.

SEXTO.- La defensa del acusado Gregorio en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicito la absolución de su representado y caso de condena se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas.

SEPTIMO.- La defensa del acusado Rosendo , en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicito la absolución de su representado y caso de condena se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas.

OCTAVO.- La defensa del acusado Arcadio y en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicito la absolución de su representado y caso de condena se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas.

NOVENO.- La defensa del acusado Hernan en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicito la absolución de su representado y caso de condena se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara:

A ) El día 4 de marzo de 2003 personas desconocidas forzando la cerradura del buzón de correos instalado en el Polígono Industrial Campollano de Albacete se apoderaron de una saca conteniendo numerosos cheques y pagarés legítimos, que había sido remitidos por empresas del mencionado polígono a sus clientes en el giro normal de sus actividades mercantiles.

B) Días después, los acusados Baldomero , mayor de edad (n. 21-12- 1967) y con antecedentes penales por delito de tráfico de drogas posterior a los hechos de autos, Gregorio , mayor de edad (n. 21- 08-1940) y con numerosos antecedentes penales por delitos de robo, atentado, falsedad y tráfico de drogas no computables por el tiempo transcurrido, Rosendo , mayor de edad (n. 21-06-1957) y sin antecedentes penales, Arcadio , mayor de edad (n.18-05-1981) y con antecedentes penales por delito de falsedad posterior a los hechos, Eusebio , mayor de edad (n.22-01-1946) y sin antecedentes penales, fallecido el 22 de Enero de 2009 y Hernan , nacido en Colombia el 24 de febrero de 1965 que se encuentra en situación ilegal en España y con antecedentes penales no computables en esta causa, que tenían en su poder, por medios no conocidos, algunos de los referidos cheques y pagarés, con el propósito de obtener un lucro ilícito, los sometieron a un proceso de escaneado y borrado informático de los datos correspondientes a beneficiario e importe, dejando intactos los demás (número de cheque o pagaré, vencimiento, número de cuenta, firma del librador).

A continuación rellenaron a mano los datos borrados consignando diferentes importes, próximos siempre a los 3.000euros, y nombres de beneficiarios coincidentes con los documentos nacionales de identidad que previamente habían confeccionado con sus fotografías pero haciendo figurar identidades supuestas, como las de Lucio , Romulo , Luis Andrés , Adrian , Conrado y Franco , presentándose en las diferentes sucursales bancarias y consiguiendo cobrar algunos de ellos.

C) En concreto, entre los día 6 y 14 de marzo de 2003, los acusados presentaron al cobro los títulos siguientes:

1° Cheque n° QJ 1110988 por importe de 2.850,75 €, librado contra la cuenta corriente n° 0075 1105 18 0600008212 del Banco Popular a nombre de la empresa Mayplast. Este cheque no fue cobrado por los acusados al despertar recelos en el empleado del banco.

2º Pagaré n° 4.713.960 por importe de 2.875,36 €, librado contra la cuenta corriente n° 0049 1847 28 2110064600 del Banco Santander Central Hispano a nombre de la empresa Transportes Buitrago. Este cheque no fue cobrado por los acusados al despertar recelos en el empleado del banco.

3° Cheques n° NUM019 , NUM020 y NUM022 por importes de 2.842,15 €, 2.873,20€ y 2.895,27 €, librados contra la cuenta corriente n° NUM021 de Banesto a nombre de la empresa DIRECCION005 C.B. Los dos primeros fueron cobrados por los acusados, no así el tercero, al despertar recelos en el empleado del banco.

4° Pagaré n° 1.395.860 por importe de 2.816,75 €, librado contra la cuenta corriente n° 3056 0900 54 1006714123 de Caja Rural a nombre de la empresa Agraria San Antón. Este cheque no fue cobrado por los acusados al despertar recelos en el empleado del banco.

5° Cheque n° 0.183.483-2 por importe de 2.865,15 €, librado contra la cuenta corriente n° 2100 4534 13 2200003077 de La Caíxa, a nombre de la empresa Grupauto Albacete, que no fue cobrado por los acusados al despertar recelos en el empleado del banco.

6° Pagaré n° NUM023 por importe de 2.853,20 €, librado contra la cuenta corriente n° 2105 3015 60 1000000110 de la Caja de Castilla-La Mancha, a nombre de la empresa Albamueble. Este cheque fue cobrado por los acusados.

7º Pagarés n° NUM024 , NUM025 y NUM032 por importes de 2.897,35 €, 2.915,20 € y 2.834,62 €, librados contra la cuenta corriente n° 0072 0828 07 0000100391 del Banco Pastor, a nombre de la empresa Obras y Contratos Campollano. Los dos primeros fueron cobrados por los acusados, no así el tercero, al despertar recelos en el empleado del banco.

8° Pagarés n° NUM026 , NUM027 y NUM028 por importes de 2.755,99 €, 2.849,37 € y 2.895,22 € librados contra la cuenta corriente n° 0049 1834 17 2110093661 del B.S.C.H., a nombre de la empresa Codialun Albacete. Estos pagarés fueron cobrados en la sucursal del banco sita en C/Alcalá n° 74 de Madrid utilizando D.N.I. falsificados a nombre de Luis Andrés , Adrian y Franco ,

9° Cheque n° NUM029 por importe de 2.910,27 € librado contra la cuenta corriente n° 2043 0335 31 0200001558 de Caja Murcia, a nombre de la empresa Núñez y Cañadas. Este cheque fue cobrado por los acusados, y su importe fue después reintegrado al cliente por la entidad de crédito.

10° Pagaré n° NUM030 por importe de 2.862,28 € librado contra la cuenta corriente n° 0103 0192 41 0100023145 del Banco Zaragozano, a nombre de la empresa Percusa. Este pagaré fue cobrado por los acusados.

11° Cheque n° NUM031 por importe de 2.846,82 € librado contra la cuenta corriente n° 3056 0903 94 1007137225 de la Caja Rural, a nombre de la empresa Maquinaria Agrícola García Hoyos. Cheque cobrado por los acusados.

Todas las empresas mencionadas han renunciado, a través de sus representantes legales, a cualquier acción o indemnización que les pudiera corresponder

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa se planteó por la defensa del acusado en el acto del juicio oral la no procedencia de tener como acusación particular al Banco Santander Central Hispano S.A. ya que se habría limitado a adherirse en su calificación a la del Ministerio Fiscal.

La referida cuestión fue desestimada en el acto del juicio oral y se ratifica ahora tal decisión ya que la referida acusación se justifica por la condición de perjudicado de la entidad bancaria y así lo ha explicado además ampliamente su representación letrada en el acto del juicio oral por vía de informe pormenorizando las particularidades de su escrito de acusación referida en cuanto que la entidad bancaria ha resultado perjudicada respecto al importe de los talones que fueron cobrados y dado que la solicitud de indemnización estaba igualmente contemplada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ningún precepto legal impide en su calificación adherirse a la del Ministerio Público.

SEGUNDO.- Los hechos que se consideran probados son constitutivos de:

2.1

Un delito continuado de falsificación de documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2 , 392 en relación con el 390.1.1 °, 248.1 y artículo 77 del Código Penal .

2.2

Desde el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sala General celebrada en 8 de marzo de 2002, la jurisprudencia viene declarando que la falsificación de un cheque o pagaré y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal ( SSTS 832/2002 de 13 de mayo ( RJ 2002 , 7189 ) ; 166/2002 de 29 de mayo ( RJ 2002 , 6058 ) ; 906/2007 de 7 noviembre ( RJ 2007, 8138) ).

La razón es que en estos casos una cosa es el ataque al patrimonio de terceros, integrado por los requisitos propios de la defraudación constitutiva de la estafa, y otra muy distinta el ataque a la confianza que merece un instrumento de pago, distinto del dinero metálico, de tan amplia difusión como utilidad social y económico, como es el cheque ( STS de 20 de diciembre de 2004 ( RJ 2005, 1087) ). De manera que esa distinta protección del bien jurídico justifica la calificación por separado de ambos ilícitos, que entre ellos se relacionan mediante la figura del concurso medial ( STS de 3 de junio de 2002 ( RJ 2002, 7130) ), pues la sanción de la estafa no cubre el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al artículo 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo ( SSTS de 22 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 4092 ) y 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 2420) ).

Así pues siendo compatibles la falsedad documental y la estafa cometida mediante cheque falsificado, no puede excluirse el concurso de ésta con aquella, como tampoco, a partir de la apreciación del concurso medial, se excluye la apreciación del subtipo agravado en la estafa: El ataque al tráfico mercantil, representado por la puesta en circulación de un documento falso de aquella naturaleza, es distinto del mayor desvalor de la acción que representa construir el engaño defraudatorio de la estafa mediante un cheque falso, precisamente por su especial idoneidad para engañar ( STS de 2 de febrero de 2009 ( RJ 2009, 1393) ).

Respecto el delito de falsedad en documento oficial y mercantil, de forma continuada y estable viene recogiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los requisitos precisos para definir y caracterizar tal infracción penal: 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ; 2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; y 3) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( SSTS 26 de octubre de 1993 ( RJ 1993 , 7861) , 15 y 21 de enero ( RJ 1994, 79 ) y 25 de abril de 1994 ( RJ 1994 , 3433) , 21 de noviembre de 1995 ( RJ 1995 , 8317) , 20 de abril de 1997 y 10 y 25 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 2053) ).

Por su parte la estafa es, entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal dada la imaginación o fantasía de los defraudadores. Esto ha llevado al legislador a dar una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar; si bien siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción.

Así, se requiere ineludiblemente los siguientes elementos, cuales son: 1º) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y, por ende, para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño; 2º) cual se desprende de los dicho, se requiere, asimismo, aparte del engaño, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de terceras personas; 4º) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo, sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (así SS TS de 11-10-1990 ( RJ 1990 , 7991) ; 13-5-1994 ( RJ 1994 , 3696) ; 24-3-1999 ( RJ 1999 , 1848) ; 5-11- 1998 ( RJ 1998, 8952) , entre otras muchas).

TERCERO.- De los delitos que se tipifican y relacionan en los apartados correspondientes del fundamento jurídico anterior son autores los acusados Baldomero , Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan al haber realizado directa y materialmente los elementos que integran las referidas figuras delictivas.

Ninguna duda genera a la Sala la identificación efectuada por los testigos que realizaron en sede policial la identificación fotográfica de las persona de los acusados Baldomero , Rosendo , Arcadio y Hernan , identificación que han ratificado en el acto del juicio oral al declarar como testigos en el plenario habiendo comprobado esta Sala que las personas que aparece en las fotografías de los D.N.I. manipulado y que según los testigos que han depuestos en el acto del juicio oral portaban los referidos documentos y cobraron o intentaron cobrar alguno de los cheques falsificados y comparecieron al acto del juicio oral en la condición procesal de acusados ni tampoco genera duda alguna a la Sala que el acusado Gregorio que además ha reconocido que efectivamente alquiló el vehículo Citroen Xsara de color negro matrícula ....YYY ( véase folio 735) y que estuvo ese día en Albacete aunque alega que como parada de descanso en su viaje a Murcia fue el individuo que fue visto por el testigo Hermenegildo ( empleado del Banco Pastor ) hablando con el acusado Rosendo viéndolo además salir del garaje Iris en el vehículo Citroen Xsara de color negro matrícula ....YYY con el acusado Rosendo , que utilizando el D.N.I. a nombre de Conrado había intentado cobrar el Pagaré n° NUM032 por importes de 2.834,62 €, librado contra la cuenta corriente n° 0072 0828 07 0000100391 del Banco Pastor, a nombre de la empresa Obras y Contratos Campollano un cheque en el Banco Pastor el 14 de Marzo 2003 en la Calle del Tinte.

3.1

En el caso de Baldomero su participación y concierto con los demás acusados en el referido hecho delictivo se acredita:

1) Por el testimonio de Carlos María , ( folios 42 y 118) de las actuaciones), empleado de La Caixa que lo reconoció como el individuo que el día 13 de Marzo 2003 a las 13,30 horas en la sucursal Polígono Campollano con D.N.I. Adrian intentó cobrar el Cheque n° NUM033 por importe de 2.865,15 €, librado contra la cuenta corriente n° 2100 4534 13 2200003077 de La Caíxa, a nombre de la empresa Grupauto Albacete, que no fue finalmente cobrado al marcharse el acusado de la entidad bancaria al despertar recelos en el empleado del banco.

2) Por el testimonio de Hermenegildo (folios112 de las actuaciones), empleado del Banco Pastor que lo reconoció como el individuo que el día 13 de Marzo 2003 a las 11,30 horas en Calle del Tinte utilizando D.N.I. a nombre de Adrian cobró el Pagarés n° NUM024 , por importe de 2.897,35 librado contra la cuenta corriente n° 0072 0828 07 0000100391 del Banco Pastor, a nombre de la empresa Obras y Contratos Campollano.

3.2

En el caso de, Gregorio su participación en el referido hecho delictivo y concierto con los demás acusados se acredita:

1) Reconoce haber alquilado el vehículo Citroen Xsara de color negro matrícula ....YYY y que estuvo ese día en Albacete.

2) Se acredita que fue visto por el testigo Hermenegildo (empleado del Banco Pastor) salir del garaje Iris con el acusado Rosendo , que utilizando el D.N.I. a nombre de Conrado había intentado cobrar un cheque en el Banco Pastor el 14 de Marzo 2003 en la Calle del Tinte.

3.3

En el caso de Rosendo su participación y concierto con los demás acusados en el referido hecho delictivo se acredita:

1) Al ser identificado por el testigo Hermenegildo (empleado del Banco Pastor) como el individuo que vió salir del garaje Iris con el acusado Gregorio y que poco antes utilizando el D.N.I. a nombre de Conrado había intentado cobrar un cheque en el Banco Pastor el 14 de Marzo 2003 en la Calle del Tinte.

2) Al ser identificado por el testigo Ruperto (empleado de Caja Castilla La Mancha folio 54 y 122 de las actuaciones) como el individuo que 7 de marzo 2003 a las 12 horas en la sucursal Calle Ramón y Cajal utilizando el D.N.I. a nombre de Conrado cobró el Pagaré n° NUM023 por importe de 2.853,20€, librado contra la cuenta corriente n° 2105 3015 60 1000000110 de la Caja de Castilla-La Mancha, a nombre de la empresa Albamueble.

3) Al ser identificado por el testigo Casiano (folios116 de las actuaciones, empleado del Banco Pastor) como el individuo que utilizando el D.N.I. a nombre de Conrado había intentado cobrar un cheque el Pagaré n° NUM032 por importe de 2.834,62 €, librados contra la cuenta corriente n° 0072 0828 07 0000100391 del Banco Pastor, a nombre de la empresa Obras y Contratos Campollano en el Banco Pastor el 14 de Marzo 2003 en la Calle del Tinte.

3.4

En el caso de, Arcadio su participación y concierto con los demás acusados en el referido hecho delictivo se acredita:

1) Por el testimonio de Martina (al folio 79 y 120 de las actuaciones) empleada del Banco Zaragozano que lo reconoció como el individuo que el 13 de Marzo 2003 a las 12 horas en Plaza del Altozano con D.N.I. Franco cobró el Pagaré n° NUM030 por importe de 2.862,28 € librado contra la cuenta corriente n° 0103 0192 41 0100023145 del Banco Zaragozano, a nombre de la empresa Percusa.

3.5

En el caso de Hernan su participación y concierto con los demás acusados en el referido hecho delictivo se acredita:

1) Por el testimonio de Casiano (folios 52 y114 de las actuaciones), cajero de Banco Pastor que lo reconoció como el individuo que el día 13 de Marzo 2003 a las 12 horas en Calle del Tinte con D.N.I. Franco cobró el Pagaré n° NUM025 por importe de €, 2.915,20 € librado contra la cuenta corriente n° 0072 0828 07 0000100391 del Banco Pastor, a nombre de la empresa Obras y Contratos Campollano.

2) El referido acusado alegó en el acto el juicio encontrarse en prisión en la fecha de los hechos, lo que ha sido desvirtuado por la certificación remitida por la autoridad penitenciaria a instancia del Tribunal que acordó de oficio la referida prueba ante la manifestación del referido acusado.

3.6

La participación del fallecido Eusebio y concierto con los demás acusados en el referido hecho delictivo está acreditado, aunque al haber fallecido se haya extinguido su responsabilidad penal, por la testifical de Lázaro ( folio105) que lo reconoció como el individuo que el día 12 de Marzo 2003 a las horas en sucursal Polígono Campollano con D.N.I. Luis Andrés intentó cobrar el pagaré NUM022 por 2.895,27 €, librados contra la cuenta corriente n° NUM021 de Banesto a nombre de la empresa DIRECCION005 C.B.

3.7 . En el caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por los tipos penales de referencia, habiendo quedado probado en el acto del juicio que los acusados Baldomero , Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan alteraron la realidad de los documentos nacionales de identidad que presentaron en las entidades bancarias incorporando una fotografía propia así como cheques alterados en su cuantía y nombre del beneficiario aparentado la emisión por parte de su titular a su favor, modificando de este modo elementos esenciales de los mismos, y haciendo creer erróneamente a los personas responsables de la entidad bancaria emisora que era el beneficiario del cheque logrando en algunos casos que le fuera abonado su importe del cual se apropiaron.

Respecto a la autoría de la falsedad de los Documento Nacional de Identidad a nombre de 1- Romulo en Banco Santander Central Hispano y Banesto 2- Lucio en Banesto 3- Adrian en Caja Rural ,Caixa ,Banco Pastor y Banco Santander Central Hispano 4- Conrado en Caja Castilla La Mancha 5- Franco en Banco Pastor y Banco Santander Central Hispano y 6- Luis Andrés en Banesto y Banco Santander Central Hispano la misma tampoco no ofrece duda alguna aún cuando los acusado no hubieran realizado materialmente la falsedad.

Es sabido, que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes ( SS de 16 de marzo ( RJ 1993, 2312 ) y 29 de mayo de 1993 ( RJ 1993 , 4284) , 15 de junio de 1994 ( RJ 1994, 4960) ).

En este caso en los D.N.I. intervenidos aparte de otras irregularidades constaba la fotografía de los acusados que debieron ser aportadas por ellos, lo cual constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, del art. 28 párrafo 2 ap. B) del Código Penal , puesto que de otro modo aquélla no hubiera sido posible, resultando en consecuencia irrelevante si fueron los acusados o fueron otros quien física y materialmente manipularon los documentos falsificándolos

CUARTO.- Se ha solicitado por las defensas de, Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La Sala estima que haberse tardado casi nueve años en tramitarse la causa tiene entidad suficiente para posibilitar la aplicación de la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas previstas en el artículo 21.6º CP y es aplicable a todos los acusados lo que se tendrá en cuenta imponiendo la pena en el mínimo legal aún teniendo en cuenta la demora que ha provocado las sucesivas suspensiones por enfermedad de algunos de los acusados o encontrarse en ignorado paradero en algunos momentos alguno de los acusados concurre la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas previstas en el artículo 21.6º CP y es aplicable a todos los acusados.

QUINTO.- De conformidad a los arts. 109 y 110 del Código Penal el responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente procediendo en el caso de autos que los acusados Baldomero , Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan indemnicen conjunta y solidariamente las cantidades que se indican a las siguientes entidades: A Banesto en 2.842,15 € y en 2.873,20 €, a Caja Castilla-La Mancha en 2.853,20 C, a Banco Pastor en 2.897,35 € y en 2.915,20 €, a BSCH en 2.755,99 €, en 2.849,37 € y en 2.895,22 €, a Banco Zaragozano en 2.862,28 € y a Caja Rural en 2.846,82 €, y a Caja Murcia en 2.910,27 € más intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 637.3º Ley Enjuiciamiento Criminal en relación artículo 130.1.1º del CP al haber fallecido Eusebio el 22 de Enero de 2009 se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto al mismo al haberse extinguido la posible responsabilidad penal respecto al referido acusado derivada de los hechos enjuiciados.

SEPTIMO.- El delito continuado de falsificación de documentos oficiales y de los artículos 74.1 y 2 , 392 en relación con el 390.1.1° CP viene sancionado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, que han de imponerse necesariamente en su mitad superior por razón de la continuidad delictiva, esto es, desde un año, nueve meses y un día a tres años la de prisión y nueve a doce meses la multa. De otra parte el delito continuado de estafa 248.1 de los artículos 74.1 y 248.1 CP viene sancionado con las penas de prisión de seis meses a tres años que así mismo habría de imponerse necesariamente en su mitad superior por razón de la continuidad delictiva, esto es, desde un año, nueve meses y un día a tres años la de prisión ,por lo que resulta evidente que resulta más favorable para los acusados aplicar el artículo 77 CP al haber sido la falsificación de documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa, por lo que procede imponer la pena más grave en su mitad superior ( entre dos años y 4 meses y medio y tres años la de prisión y 10 meses y medio y doce meses la de multa ) que penar separadamente ambas infracciones La primera se concreta en dos años y cinco meses y la de multa en once meses con una cuota de 6 euros día atendiendo al número de ocasiones en que se repitió el ilícito y al monto defraudado y situación económica de los acusados.

Procede imponer a los acusados Baldomero , Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan las siguientes penas:

1.-Como autores de un delito continuado de falsificación de documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2, 392 en relación con el 390.1.1°, 248.1 y 77 del Código DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE de PRISIÓN y MULTA de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS con cuota de 6 euros/día y arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las penas de prisión

OCTAVO.- Procede de conformidad artículo 89 del CP sustituir la pena privativa de libertad impuesta a Hernan , al ser este extranjero y no tener residencia legal en España, por la de expulsión del territorio nacional durante cinco años sin perjuicio de lo que pudiera resultar si tal expulsión no pudiera llevarse a cabo por impedirlo la existencia de otro procedimiento judicial que así lo estableciere.

NOVENO.- De conformidad al art. 123 del Código Penal procede imponer a los acusados el pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular Banco Santander Central Hispano.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Baldomero , Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan :

Como autores de un delito continuado de falsificación de documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2 , 392 en relación con el 390.1.1 °, 248.1 y 77 del Código Penal a cada uno de los acusados la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DIAS de PRISIÓN y MULTA de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS con cuota de 6 euros/día y arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la pena de prisión.

Asimismo los acusados Baldomero , Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan indemnizarán conjunta y solidariamente a las siguientes entidades: A Banesto en 2.842,15 € y en 2.873,20 €, a Caja Castilla-La Mancha en 2.853,20 €, a Banco Pastor en 2.897,35 € y en 2.915,20 €, a BSCH en 2.755,99 €, en 2.849,37 € y en 2.895,22 €, a Banco Zaragozano en 2.862,28 € y a Caja Rural en 2.846,82€, y a Caja Murcia en 2.910,27 € más intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

- Se imponen a los acusados Baldomero , Gregorio , Rosendo , Arcadio y Hernan el pago de las costas incluidas las causadas a instancias del acusación particular.

- Se abona a los acusados el tiempo sufrido de privación de libertad si no lo tuvieren abonado por otra causa.

De conformidad al artículo 89 del CP se sustituye la pena privativa de libertad impuesta a Hernan al ser extranjero y no tener residencia legal en España por la de expulsión del territorio nacional durante cinco años sin perjuicio de lo que pudiera resultar si tal expulsión no pudiera llevarse a cabo por impedirlo la existencia de otro procedimiento judicial que así lo estableciere.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 637.3º Ley Enjuiciamiento Criminal en relación artículo 130.1.1º del CP al haber fallecido Eusebio el 22 de Enero de 2009 se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto al mismo al haberse extinguido la posible responsabilidad penal respecto al referido acusado derivada de los hechos enjuiciados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente D. JOSE GARCIA BLEDA, hallándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala, de lo que certifico. En Albacete, a veintinueve de febrero de dos mil doce.