Sentencia Penal Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 129/2011 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 129/11

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción número Cuatro de Palma

Procedimiento de Origen: Diligencias Previas 1428/11

SENTENCIA núm. 66/12

S.S. Ilmas.

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a seis de septiembre de dos mil doce.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña GEMMA ROBLES MORATO y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE , el presente Rollo de la Sala nº 129/11, dimanante de las diligencias previas indicadas, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Enrique , mayor de edad, en cuanto nacido en Viladecans (Barcelona), el NUM000 de 1.975, hijo de Juan Antonio y de Manuela, con DNI NUM001 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 , de esta ciudad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, defendido por el Letrado Sra. Pou; contra Obdulio , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca, en fecha NUM004 de 1.980, hijo de Gerino y de Mª Angeles, con DNI NUM005 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 , NUM007 , de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa del 3 a 5 de junio de 2.011, defendido por el Letrado Sra. Pou; contra Abel , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca, el NUM008 de 1.975, hijo de Bartolomé y de Resurrección, con DNI NUM009 y domicilio en la CALLE002 , nº NUM010 , NUM011 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011 hasta el 6 de agosto de 2.012, defendido por el Letrado Sra. Alcaraz; contra Leon , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM012 de 1.967, en Eslovaquia, hijo de Karol y de María Adriana, con NIE NUM013 y domicilio en la CALLE003 , nº NUM014 , NUM015 - NUM016 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, defendido por el Letrado Sr. Ordinas; contra Jesús Ángel , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM017 de 1.971, en Alemania, con tarjeta de identidad alemana nº NUM018 y domicilio en la CALLE004 , nº NUM019 , NUM007 NUM003 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, defendido por el Letrado Sr. Rosselló y contra Heraclio , mayor de edad, en cuanto nacido en Alemania, el NUM020 de 1.980, con NIE NUM021 y domicilio en la CALLE004 , nº NUM019 , NUM022 - NUM003 , de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa del 3 al 5 de Junio de 2.011, defendido por el Letrado Sr. Aguiló. Ha sido parte acusadora, en ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña DOLORES RIAL. Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por solicitud de intervención telefónica formulada por la BPPJ de Baleares. Investigados judicialmente los hechos en las Diligencias Previas nº 1428/11, se dictó auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y, tras la presentación del escrito de acusación y el dictado del auto de apertura de juicio oral, las defensas de los acusados presentaron sus conclusiones.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección Primera se registraron, se formó rollo y se designó Ponente. Recibida la causa en fecha 13 de diciembre de 2.011, por auto de fecha 13 de enero de 2.012 se señaló el día 30 de abril de 2.012 para el inicio de las sesiones de juicio oral, celebrándose éste en el modo que es de ver en el soporte audiovisual correspondiente.

En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideró a los acusados autor criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina, por lo que interesó la imposición de las siguientes penas:

-Para Enrique y para Obdulio , la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE 30.000;

-Para Abel , la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE 45.000 EUROS.

-Para Leon , Jesús Ángel y Heraclio , la de SEIS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 70.000 euros.

Además interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero y efectos intervenidos en las presentes diligencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1 CP , y destino legal procedente.

SEGUNDO.- Las defensas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, salvo la de Abel , que consideró que los hechos eran constitutivos de un delito del artículo 368.2º CP , con la atenuante del artículo 21.7 CP , solicitando la imposición de pena de 1 año y seis meses de prisión, y la de Karol Votech, que consideró que concurría dicha atenuante y la de toxifrenía, solicitando la imposición de igual pena.

TERCERO.- En la presente causa se han observado los trámites legales esenciales excepto el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos que pesan sobre las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados Enrique , mayor de edad, en cuanto nacido en Viladecans (Barcelona), el NUM000 de 1.975, hijo de Juan Antonio y de Manuela, con DNI NUM001 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 , de esta ciudad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, Obdulio , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca, en fecha NUM004 de 1.980, hijo de Gerino y de Mª Angeles, con DNI NUM005 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 , NUM007 , de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa del 3 a 5 de junio de 2.011, Abel , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca, el NUM008 de 1.975, hijo de Bartolomé y de Resurrección, con DNI NUM009 y domicilio en la CALLE002 , nº NUM010 , NUM011 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, contra Leon , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM012 de 1.967, en Eslovaquia, hijo de Karol y de María Adriana, con NIE NUM013 y domicilio en la CALLE003 , nº NUM014 , NUM015 - NUM016 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, contra Jesús Ángel , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM017 de 1.971, en Alemania, con tarjeta de identidad alemana nº NUM018 y domicilio en la CALLE004 , nº NUM019 , NUM007 NUM003 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, y Heraclio , mayor de edad, en cuanto nacido en Alemania, el NUM020 de 1.980, con NIE NUM021 y domicilio en la CALLE004 , nº NUM019 , NUM022 - NUM003 , de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa del 3 al 5 de Junio de 2.011, desde, por lo menos, inicios de mayo de 2.011, y hasta junio de 2.011, en que fueron detenidos, se venían dedicando a la venta y distribución de cocaína, mdma y anfetaminas a terceros en la isla de Mallorca.

En particular, entre los días 7 de abril y 2 de junio de 2.011, funcionarios del CNP, UDYCO, siguieron y vigilaron a Enrique , pudiendo constatar que mantenía frecuentes encuentros con distintas personas y por muy corto espacio de tiempo, en distintos lugares, entre ellos, en el interior de vehículos, entregando objetos de pequeñas dimensiones, siendo habitualmente acompañado en dicha actividad por Obdulio , fingiendo en ocasiones no conocerse entre ellos, adoptando frecuentes medidas de seguridad, utilizando distintos vehículos. Acordada la intervención y escucha de los números de teléfono que venían utilizando, las conversaciones mantenidas tanto entre ambos como con terceros tienen por objeto en esencia la realización de dichos encuentros para entregas, que denominan de distintas formas, utilizando expresiones tales como "mañana te lo arreglaré, ya cojo eso, ya lo tengo arreglado, ya lo tengo, te llamo esta semana, es la fiesta esa buena; aquello que tú probaste en la feria..., pues estoy sentao y estoy esperando a que vengan y ya luego voy a verte; estoy esperando a que vengan pa darme eso y voy a verte; tengo el regalo, el regalo, el regalo; tengo en mi casa una cosa,..., estoy esperando para poder irme para allá y que la veas, pero no tengo coche, te acuerdas aquello que yo te di en la feria; tienes que bajarte ya si quieres eso pa, pa,..., si no luego va a ser muy tarde; le has dicho al hombre ese que traiga el dinero; yo bajo, me das esto y luego yo te doy el dinero; guárdame algo; al final... que será un poco más; no hay lo que has dicho, qué falla uno?, que falla?, que hay cuatro? Que hay dímelo?, hay tres con ... no se que, con la bolsa,... vale, es que son tres con dos; vinticin, cincuenta gramos te puedo dar ahora mismo...cincuenta gramos tengo ahora; tantos no quiero yo, con lo que tienes ahí me sobra; creo que me estás engañando; te engaño por algo grande, no por dos putas coches de mierda, tú te crees que estoy por cuatro mierdas de pastillas o de speed". También mantuvo Enrique conversaciones telefónicas con el acusado Leon , en las que hablan de que no quiere nada, no me quiere dar nada, que hasta que no esté arreglado contigo no hace nada, tengo algo y no puedo coger.

En concreto, en fecha 2 de junio de 2.011, el acusado Leon recibió del también acusado Jesús Ángel , en el domicilio de éste, sito en la CALLE004 , nº NUM019 , NUM007 NUM003 , de Palma, una caja verde que contenía pastillas de MDMA que, a su vez, entregó al acusado Abel , a cambio de una cantidad determinada de dinero, y que iban a destinarse a la venta y distribución a terceras personas, siendo sin embargo interceptados en ese momento, siéndole ocupadas 1766 pastillas de MDMA con una riqueza del 24,9% y un peso neto de 516,72 gramos, con un valor en el mercado de 21.474,88 euros.

Practicada entrada y registro debidamente autorizada en el domicilio de Jesús Ángel , se ocuparon 257 comprimidos azules de MDMA con un peso neto de 75,85 gramos, riqueza del 24,4% y valor en el mercado de 3.152,32 euros; una bolsa de plástico con un polvo apelmazado blanco que resultó ser 400,94 gramos de anfetamina, con una riqueza del 13,1% y valor en el mercado de 16.999,85 euros; dos bolsas de plástico conteniendo una sustancia viscosa que, debidamente analizada, pudo constatarse era anfetamina, 84,97 gramos, con una riqueza del 2,6% y valor en el mercado de 3.602,73 euros; otra bolsa de plástico que contenía 30,93 gramos de anfetamina con una riqueza del 2,7% y valor en el mercado de 1.311,43 euros; otra bolsa con polvo de color blanco con un peso de 0,213 gramos de cocaína con una riqueza del 26,4% y valor de 11,77 euros y un envoltorio azul con una unidad de ketamina, sustancias todas ellas que se poseían con intención de distribuir a terceros.

Practicada entrada y registro en el domicilio de Heraclio , sito en la CALLE004 , nº NUM019 , NUM022 NUM003 , justo encima del domicilio del anterior, Jesús Ángel , el cual también, por disponer de llave del mismo, accedía de modo habitual al piso primero, se hallaron un molde de dos piezas integradas por tres planchas soldadas conteniendo restos de color azul y cuatro botellines de distintos colores que Heraclio y Jesús Ángel poseían para la elaboración de las pastillas de MDMA y anfetaminas, que después distribuían a terceros.

Al acusado Abel le fue intervenido un móvil Iphone 4, Apple negro, y a Jesús Ángel , 3 terminales de igual tipo, procedentes dichos efectos de la venta a terceros de las sustancias referidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Atendido que la defensa del acusado Leon planteó como cuestión previa, la nulidad del auto de 26 de mayo de 2.011, folios 32 a 34, y, derivadamente, la nulidad de toda la actividad instructora obtenida con ocasión o a raíz de las citadas escuchas, es procedente resolver esta cuestión antes de entrar en el análisis del total acervo probatorio. Dicha defensa postula la nulidad por entender que la investigación que se había llevado a terminó y que justificó el primer auto de intervención, a raíz del cual recayeron sospechas sobre su representado, resulta a todas luces insuficiente para justificar la intromisión en el derecho fundamental, dado que sólo se pudo captar su intervención en dos llamadas telefónicas relativas a dos actos acaecidos los días 21 y 22 de mayo de 2.011, siendo además insuficiente la motivación del auto. Considera pues que no alcanzan la categoría de indicios suficientes y habilitadores para permitir la intromisión en la intimidad y secreto de las comunicaciones, a la postre, autorizada judicialmente.

El representante del Ministerio Fiscal se opuso a la declaración de ilicitud entendiendo que los autos se hallan debidamente motivados en sospechas fundadas, que motivaron el inicio de la investigación y seguimientos correspondientes que otorgaron veracidad a aquélla inicial noticia o sospecha convirtiéndola en un auténtico y poderoso indicio de la comisión de un delito contra la salud pública, en cuyo conocimiento no se podía avanzar sino con la adopción de la medida, que califica, a la vista de lo anterior, de proporcional y necesaria.

A la vista de lo expuesto es oportuno señalar que son múltiples las resoluciones del TC y del TS que han establecido los requisitos que deben concurrir para que pueda procederse a una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones a consecuencia de una investigación por delito. De las mismas pueden obtenerse que es imprescindible: a) el control judicial para establecer las escuchas, para supervisarlas, prorrogarlas y finalizarlas, además de custodiarlas para su posterior utilización como medio de prueba en el plenario; b) la excepcionalidad de la medida, pues únicamente habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales; c) la proporcionalidad ya que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves, ponderando las circunstancias que concurran y la trascendencia social del hecho delictivo que se investiga, a fin de asegurar que la limitación acordada sea adecuada a la finalidad perseguida; d) la limitación temporal; y e) la motivación de la resolución judicial que la adopte. Derivadamente, para cumplir estos requisitos es necesario que haya concretado el hecho delictivo que se investiga y que existan indicios de su comisión, no meras sospechas o conjeturas -no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, de manera general e indiscriminada, actos delictivos-, que la medida se centre únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas -ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales- y, también, que las escuchas se adopten en el marco de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha este procedimiento judicial.

En nuestro caso la defensa parece achacar a la intervención acordada que no concurre ninguno de los anteriores requisitos pero, examinadas las actuaciones, esta sala no comparte este criterio. Así, analizando las actuaciones lo que aparece es que la solicitud de intervención telefónica efectuada por la BPPJ (folios 3 a 11 y 18 a 30) contiene una detallada exposición de hechos y en él no se utilizan expresiones proscritas por la jurisprudencia como son las de "fruto de investigaciones", "por distintas informaciones" u otras que no concretan los datos que se han obtenido y la forma de su averiguación. Concretamente, por lo que se refiere al acusado Leon se detalla como surge su implicación, a través uno de los seguimientos efectuados a Enrique , el día 19 de mayo, su relación con el resto de acusados, y las dos conversaciones telefónicas de los días 21 y 22 de mayo, en las que se capta su relación con aquéllos, respecto a los cuales, a su vez, resulta N y detallada la justificación aportada, así como los indicios de la misma, considerando la Sala que la mecánica observada, transcrita en dicho oficio y debidamente introducida en el plenario a través de los agentes actuantes, así como el contenido de las conversaciones transcritas, recogido en el auto de 26 de mayo de 2.011, resulta suficiente y legitima el contenido de la parte dispositiva de éste. Los agentes actuantes relatan como, los datos que iban obteniendo de las intervenciones, unidos a los seguimientos y vigilancias que efectuaban iban arrojando nuevos datos sobre los intervinientes, datos oportunamente trasladados a los oficios y autos habilitantes, sin que, en este aspecto, hayan sido objeto de impugnación por las partes. Desde este marco, es patente que los hechos denunciados apuntaban fundadamente a la existencia de un grupo de personas dedicadas al tráfico de drogas, entre las que se hallaba quien hoy reclama por la nulidad de la intervención de su teléfono, por lo que las intervenciones telefónicas estaban justificadas.

En nuestro caso, y pese a las alegaciones de las defensas, hay que concluir que los autos dictados cumplen con el deber de motivación, aunque sea, como permite la jurisprudencia del TC, mediante la integración, parcial, de su texto con la solicitud policial a la que puede ésta remitirse - STC 299/2000 -. Porque, en el caso, como ya se ha dicho, en la solicitud de la Policía Judicial se detallan prolijamente los elementos de investigación que apoyaban la presunta comisión de hechos delictivos graves y se delimitaban los números de teléfono cuyas conversaciones habían de ser intervenidas. Con ello se supera lo que las STC 171/1999 , 299/2000 y 202/2001 fijan como presupuesto habilitante para la intervención: la existencia de indicios, entendidos como algo más que las simples sospechas y algo menos que los denominados "indicios racionales de criminalidad" que se exigen para el procesamiento; y exposición de sospechas fundadas en datos objetivos que se han contrastado con una investigación preliminar, datos que, primero, son accesibles a terceros y, segundo, proporcionan una base real de la que podía inferirse que se habían cometido y se pretendían seguir cometiendo hechos con encaje en el tipo penal.

Al propio tiempo, debe recordarse que el TC reconoce que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva. De este modo, la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse la intervención no puede adquirir tal nivel de motivación y exactitud que la haga inviable o inútil. La medida pretende, precisamente, avanzar en la investigación, obtener medios de prueba de los que se carece. Y, aunque estas consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación o que sean bastantes las meras sospechas personales, cuando existen elementos objetivos que apuntan a la comisión de uno o varios delitos la intervención telefónica no puede quedar condicionada, primero, a la perfecta determinación de los hechos ilícitos porque, en tal caso, sería una medida inútil y, segundo, a la identificación exacta de todos los tipos penales. Precisamente la intervención telefónica permitirá, en su caso, delimitar y concretar los indicios existentes para convertirlos, en manos de las acusaciones, en las pruebas a utilizar en el plenario. Finalmente, en lo que se refiere a la falta de proporcionalidad hay que constatar, al hilo de lo ya señalado, que los delitos que se han investigado en el presente procedimiento -salud pública - son de los que revisten notoria gravedad penológica.

Corolario de lo anterior es el rechazo de la cuestión previa formulada por la Defensa de Leon , y a la que se adhirieron las del resto de acusados.

Se invoca también por dicha defensa la nulidad de las entradas y registros practicadas, atendido que no estaba presente uno de los acusados y morador de la vivienda sita en el primer piso, Heraclio , cuestión ésta que tampoco puede ser acogida, no sólo por cuanto, los moradores a quienes pudiese afectar, Jesús Ángel y Heraclio , consintieron y consienten la misma, en cuanto a su legalidad, sino porque el primero de ellos, tal y como se deduce de la propia acta de entrada y registro, folio 132, disponía de llaves de la vivienda y permitió la entrada en aquélla, siendo entonces clara a tales efectos su condición de morador o persona autorizada por el mismo para permitir el acceso, máxime cuando tampoco en esta sede se impugna ello por la defensa correspondiente, de modo que dicha cuestión previa debe igualmente ser rechazada.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior debe decirse ahora que, valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim., las pruebas practicadas en el juicio oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA que el Ministerio Fiscal imputa a los acusados Enrique , Obdulio , Abel , Leon , Jesús Ángel Y Heraclio .

La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación lo es en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara a los acusados, y ello atendido que dicha prueba ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretende por la acusación.

Entrando en el análisis de la prueba practicada debe empezarse por la declaración de los acusados. Enrique , que sólo respondió a las preguntas formuladas por su defensa, indicó que se dedicaba a la compraventa de vehículos y que, en dicha actividad, tuvo relaciones comerciales con Leon y con Jesús Ángel . Que compraba hierba para consumir y compartir con María del Pilar , Bicha .

Abel indica que conocía a Leon dado que trabajaba con él en un taller y que a Enrique le conocía porque quería alquilar una casa. Indica que pasó por apuros económicos que le llevaron a aceptar vender pastillas a cambio de 300 euros, pastillas que le fueron entregadas por Leon , poniéndose Abel en contacto con el comprador, a través de un número de teléfono que le proporcionó Leon . Que también conocía a Jesús Ángel por haberle reparado su vehículo Mercedes. Que su función sólo era de correo, ratificando lo declarado en su día ante la policía, folio 104 y 105.

Por su parte, Obdulio , reconoció ser amigo íntimo de Enrique y comprar y consumir habitualmente juntos sustancias estupefacientes, habiéndole dejado en alguna ocasión su vehículo, indicando que, del resto de los acusados, sólo conocía de vista a Heraclio y a Leon .

Leon declaró en el plenario que residió en casa de Jesús Ángel hasta el 22 de Mayo de 2.011, por lo que conservaba una llave de la vivienda y tenía allí parte de sus pertenencias. Que a Abel le conocía por el taller y que, en fecha 2 de junio de 2.011, se reunieron y vendió a Abel 2.100 pastillas, que no abonó en ese momento, que Abel era la primera vez que lo hacía. Que escondió las pastillas en un aparato de música hasta que Abel consiguió un comprador y dinero, que no le suministró el adquirente a Abel . Señala que para la entrega quedaron en una gasolinera, entregándole Abel el dinero, 4.400 euros, yendo después al apartamento de Jesús Ángel a fin de proceder a la entrega de las pastillas escondidas en el aparato de música, en el altavoz. Exculpó en todo momento a Jesús Ángel y a Heraclio de haber tenido participación en los hechos. Declaró lo propio respecto a Enrique , a quien dijo conocer del taller, sabiendo que había tenido algún problema con Jesús Ángel por un tema de piezas.

Jesús Ángel declaró que conoció a Enrique a través de Leon , en el taller de Abel y que sólo tuvo relaciones con él derivadas de la compraventa de un coche, que por eso Enrique le debía dinero. Que desconocía cualquier asunto relacionado con la venta de pastillas o sustancias estupefacientes, que si entraba en la habitación de Leon ello era debido a que había mucha humedad. Que a Heraclio lo conoce desde hace mucho tiempo, en Alemania, y que tenía llaves de su domicilio porque en ocasiones había problemas con el perro de Heraclio . Dice ser consumidor de cocaína y MDMA.

Por último, Heraclio , declaró ser amigo del anterior desde hacía unos diez años, que por eso le dejó las llaves de su casa, por si había problemas con el perro y los vecinos, que era subarrendatario del primero, que era su segunda vivienda, que desconoce el origen de la droga hallada en su domicilio, así como de los otros efectos. Que a Leon le conoce de vista del taller. Que podría ser que le hubiese dejado a Jesús Ángel su vehículo Ford K en alguna ocasión.

Frente a estas manifestaciones, el agente de la PN NUM023 , después de explicar los indicios que albergaban y la actividad y seguimiento que de Enrique realizaron, dado que no llevaba un nivel de vida acorde a su falta total de ingresos económicos, que les llevó a solicitar la intervención telefónica, explica como, a raíz de ésta, constataron lo anterior, así como sus relaciones con el resto de los acusados y varias transacciones de droga dinero. Señala como, a raíz de solicitar la intervención de los teléfonos de Leon y de Obdulio , vio como se relacionaban en el taller que existía cerca del domicilio de Enrique y vieron también que Jesús Ángel accedía habitualmente tanto a su domicilio como al inmediato superior. Señala que Leon también se dedicaba a la compraventa de vehículos y frecuentaba el taller de Enrique . Señala que Abel apareció al final de la investigación al ser intervenido el teléfono de Leon y que sólo se le relaciona con una transacción, si bien, atendida la cantidad, considera que no cabe entender que hiciese simplemente de correo.

El agente del CNP NUM024 relató los seguimientos efectuados a Enrique , especialmente la transacción que tuvo lugar el día 19 de mayo y en la que se pudo apreciar la intervención de Jesús Ángel y la de Leon , así como el seguimiento realizado a estos dos últimos el día 2 de junio y también su participación en la entrada y registro y todo lo allí hallado. El agente NUM025 señala el día 10 de mayo presenció como el acusado Enrique , conduciendo el coche de Abel , recogió a Obdulio , yendo ambos en un C-4, relata también los hechos del día 2 de septiembre, la detención y entrada y registro efectuada. También depusieron los agentes del CNP NUM026 y NUM027 que relataron su respectiva intervención en los hechos, dando cuenta de la entrada y registro practicadas, del uso por parte de Jesús Ángel de un martillo, con el que salió de la habitación en que estaban guardadas las drogas, cuando entraron en su domicilio los agentes, los seguimientos que efectuaron, presenciando encuentros sospechosos que parecían de intercambio de sustancias estupefacientes. Indica que Abel colaboró con la investigación desde el primer momento. Por su parte, el agente NUM028 relata el seguimiento efectuado a Enrique , que iba junto al acusado Obdulio , el día 10 de mayo en el que se apreciaron dos transacciones, atendidos los movimientos y maniobras realizadas. Detalla también las entregas que presenció los días 11 y 19 de mayo, que constan en el oficio que dio origen a las presentes actuaciones. Dice que, en las vigilancias, pudo observar como Jesús Ángel utilizaba y accedía indistintamente a su domicilio y al de Heraclio , sitos en la planta NUM007 y NUM022 piso respectivamente, que desde la calle se apreciaba con mucha facilidad. Que en una ocasión, en fecha 11 de mayo, presenció como Jesús Ángel recibía dinero de Enrique , lo cual corrobora el agente NUM029 , que vio el fajo de billetes. Que al principio Abel no les pareció sospechoso.

En cuanto a la prueba documental, aparte de la ya introducida por vía de interrogatorio, se introdujeron a instancias del Ministerio Fiscal los folios 14 a 17, 32 a 34, autos que decretaron las intervenciones telefónicas, folios 135 y 136 (documentación relativa a Heraclio hallada en la entrada y registro), 141 a 147 (fotografías relativas a entregas presenciadas por los agentes y efectos hallados en el domicilio donde se practicó la entrada y registro), 148 a 157 (hojas de identificación de detenidos), 264, 299-301, 442 a 443, 482 a 484 (análisis de drogas), 502 a 508 (informes de tasación), 513 a 517 (informe de laboratorio de drogas), y folios 348 a 392, que contienen la trascripción de las conversaciones telefónicas intervenidas. Por su parte, la defensa de Jesús Ángel introdujo los folios 563 y 564, informe del servicio de química sobre el cabello. La defensa de Heraclio introdujo los folios 137 a 140, declaración que prestó ante la Policía.

TERCERO.- A la vista de todo lo anterior la sala alcanza la conclusión de que procede la condena, en primer lugar, de Enrique . Respecto a él se cuenta en primer lugar con los seguimientos y vigilancias de los que fue objeto los días 9 a 11 de mayo de 2.011, y posteriores, que han sido introducidas debidamente en el acto del juicio a través de la testifical de los agentes actuantes, de las cuales ya se deduce un indicio poderoso de que se venían dedicando a la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes y ello, con los soportes audiovisuales debidamente introducidos, atendida la frecuencia y escasa duración de los encuentros que va manteniendo, el diferente número de personas, los distintos lugares, la cita con una persona que después abandona de inmediato el lugar, el nerviosismo y adopción de precauciones, la utilización de distintos vehículos, en fin, un comportamiento que, en su conjunto, dado que tampoco se ha justificado de otra manera a que pudiera obedecer, nos lleva a alcanzar dicha conclusión, máxime teniendo en cuenta la transacción observada el día 11 de mayo con un individuo posteriormente identificado como Leon . Intervenido su teléfono, se captan varias conversaciones, desde el día 16 de mayo, en las que de nuevo se refleja esa actividad, concertando multitud de encuentros con fines no aclarados ni justificados por el acusado, y con la utilización de un lenguaje poco claro que suele ser el habitual en las personas dedicadas a esta actividad. Especialmente clara resulta la conversación que mantiene con " Bicha " el día 21 de mayo, folio 367, en la que ésta recrimina que le ha dado menos de lo concertado. Cierto que dicha persona, llamada María del Pilar , compareció como testigo en el acto del juicio y señaló que se trataba de un consumo compartido de marihuana, que trata de acreditar con la denuncia que le fue interpuesta en fecha 29 de junio por tenencia de tal sustancia por tal motivo, sin embargo, del contenido de la conversación, en conjunción con el resultado del resto de las indicadas y seguimientos y vigilancias practicadas, difícil resulta sostener dicha conclusión. Más clara resulta la conversación mantenida por Enrique con Lucio ese mismo día, folio 368, en la que clara y abiertamente se habla de que le puede suministrar cincuenta gramos, incluso cien, respondiendo Lucio que le sobra con cincuenta. A lo anterior se une el resultado de las conversaciones que mantiene continuamente con Obdulio , en las que se evidencia el papel de subalterno de éste respecto al primero, y con Leon , como persona intermediaria respecto de un vendedor que le suministra la droga. Todo ello en conjunto no puede sino llevarnos a entender que, con independencia de que se diga se observó o no una transacción en concreto, existe prueba indiciaria suficiente de su participación en los hechos objeto de acusación, llegándose a igual conclusión respecto a Obdulio , atendido que acompañaba al anterior en gran parte de las vigilancias y seguimientos efectuados y es evidente, a la luz de la conversaciones, que cumplía órdenes de éste, así como su participación en la mayoría de actos y movimientos antes señalados, tal y como relatan los agentes que depusieron en el acto del juicio. Respecto a la testifical de la defensa de Enrique , en la persona de Gumersindo , que sostiene que éste se dedicaba a la compraventa de coches y que era cliente suyo pues acudía allí a reparar su vehículo, carece de la virtualidad y eficacia necesarias para privar de carácter probatorio a todo lo anterior, máxime cuando ningún documento se ha acompañado relativo a esas frecuentes relaciones comerciales tendentes a la reparación y posterior compraventa de vehículos.

También resulta evidente la participación en los hechos de Abel y de Leon , atendido el propio reconocimiento de hechos que efectúan, si bien lo limitan a la operación en la que fueron interceptados y detenidos, operación que, atendida la cantidad, naturaleza y valor de la droga aprehendida, impide la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , que postula la defensa.

Por lo que respecta a Jesús Ángel , Leon trata de exculparle, afirmando que el primero desconocía que guardaba en su domicilio, en los bajos, la droga incautada, sin embargo, dicha versión no puede ser acogida, dado que, atendido el resultado de las vigilancias y seguimientos practicados, así como de las intervenciones telefónicas, en el sentido de las relaciones que mantenían Leon y Enrique , y las alusiones que el primero hacía sobre Jesús Ángel al segundo, dicha tesis aparece de nuevo huérfana de todo refrendo probatorio, máxime cuando se pretende justificar nuevamente con unas supuestas relaciones comerciales sobre la compraventa de vehículos que no han sido en modo alguno acreditadas con los documentos o facturas pertinentes. Su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento viene pues acreditada por el contenido de las conversaciones telefónicas, en cuanto a las referencias que a él se contienen, por lo hallado en su domicilio, por lo hallado en el inmediato superior respecto al cual los agentes constataron su frecuente acceso al mismo en las vigilancias que efectuaron, la disponibilidad de las llaves de dicho domicilio, reconocida por Heraclio , y el silencio que, sobre la persona del suministrador, guarda Leon y el hecho de que éste difícilmente, si ya no vivía allí, pudiese haber ocultado durante un tiempo droga en la habitación que antes utilizó, sin el conocimiento de Jesús Ángel , como mantienen, y ello, a pesar de que entrase frecuentemente en su habitación, no pudiéndose acoger la versión exculpatoria que sostienen, relativa a los problemas de humedad, ante el elenco de indicios que apuntan a lo contrario y a los hallazgos verificados en las dos viviendas a las que accedía libremente.

Por último, Heraclio funda su tesis auto-exculpatoria en que la vivienda del piso NUM022 objeto de registro no era habitualmente utilizada por él, que era su segunda residencia y que no tenía conocimiento de lo allí habido, y aunque, en apoyo de lo dicho, se funda en la declaración que prestó en fecha 10 de mayo de 2.011, por otros hechos, no explica ni justifica porque Jesús Ángel entraba habitualmente en su domicilio, del que disponía de llaves, no pudiéndose acoger la explicación otorgada, que lo hacía para que pasease al perro, sobre todo cuando dice que había tantos efectos que no eran de su propiedad, cuando en la declaración indicada aporta ese como su domicilio, pues no tiene sentido que, de ser así, hubiese tantos útiles y drogas como las halladas desconociendo el acusado su presencia en el lugar. Ahora bien, dado que su intervención no se desprende de ningún otro hecho o circunstancia de las que salieron a relucir en el acto del juicio, sí debe apreciarse en el sentido de que su participación lo es en grado de complicidad, permitiendo que Jesús Ángel dispusiese de su domicilio a fin de allí guardar los efectos que a la postre fueron hallados en distintas dependencias de su domicilio, no especialmente escondidos (folios 132 y 133), es decir, a la vista de cualquiera, no pudiéndose alegar el desconocimiento de lo que allí había, en el domicilio que, en fecha 10 de mayo, dijo que era el propio.

Los acusados deberán ser pues castigado como autores, salvo el indicado, que deberá responder como cómplice, criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

CUARTO.- De los anteriores hechos responden los acusados mencionados en concepto de autores y cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de conformidad con los artículos 27 y 28 CP .

QUINTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y respecto a las atenuantes de drogadicción ( artículo 21.2 CP ), planteadas por las defensas de Leon y Jesús Ángel , y analógica de colaboración del artículo 21.7 CP , planteada por las defensa de Abel y de Leon , se deben hacer las siguientes argumentaciones.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción - STS de 18 de Abril de 2008 , entre las más recientes-. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -.

En el presente caso, en relación a la drogadicción de Leon , ni siquiera está acreditada respecto al momento de los hechos, por lo que debe descartarse su aplicación, en cualquier modalidad. Así, respecto al primero no se ha presentado documento alguno del que se pueda desprender la misma y las pruebas que se le efectuaron, folios 558 y 559, no dieron resultado positivo en tal sentido. En cuanto al segundo, Jesús Ángel , su consumo en la fecha de los hechos sí queda debidamente acreditado, folios 563 y 564, considerando la Sala que, como más allá de ello, nada se justifica, en cuanto a la envergadura y/o afectación en el sujeto, no cabe apreciar su concurrencia, ya como eximente, ya como atenuante, dado que en modo alguno se ha probado, ni siquiera se ha desplegado prueba tendente a dicho fin, la afectación que, en dicho acusado, pudiera tener el consumo de cocaína y otras sustancias.

Por último, en cuanto a la analógica de colaboración invocada por Abel y por Leon , por la vía del 21.7 CP, por haber confesado ciertos aspectos que han ayudado a la investigación, no puede tener favorable acogida, dado que se hizo una vez que fueron "sorprendidos", no aportando nada esencial no conocido ya, especialmente en el caso del segundo, cuya declaración en sede policial fue bien distinta a la que ha mantenido en el acto del juicio.

De este modo, no se estima que los acusados hayan exhibido un arrepentimiento espontáneo, ni que hayan facilitado significativamente el curso de la investigación policial ni judicial.

SEXTO.- Por aplicación del artículo 66.1.6ª CP , procede la imposición de las siguientes penas, que se estiman ajustadas a la reprochabilidad individualizada de los hechos:

- Para Enrique y para Obdulio , se impone la pena, dentro de la mitad inferior, de cuatro años de prisión, en atención a que se desprende que de modo habitual se venían dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, si bien no se les intervino sustancia alguna (motivo por el cual no se les impone pena de multa), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

- Para Abel , cuatro años de prisión, atendido que, si bien intervino en la transacción que dio lugar a la aprehensión y detención, no aparece hasta el final de la investigación, no pudiéndose constatar su participación en otros actos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Para Leon y Jesús Ángel , se impone la pena de cinco años de prisión, atendido que, además de su intervención continuada en la actividad, le fueron halladas las sustancias y efectos descritos en los hechos probados y su participación en la operación que dio lugar a la detención, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Para Heraclio , en aplicación del artículo 63 CP y dado que no se aprecia ninguna circunstancia especial, se impone la pena mínima de un año, seis meses y un día de prisión, con con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Siendo que a Abel , le fueron ocupadas 1766 pastillas de MDMA con una riqueza del 24,9% y un peso neto de 516,72 gramos, con un valor en el mercado de 21.474,88 euros, que le había entregado Leon , estando a su vez las mismas en el domicilio de Jesús Ángel , que las suministró, y que en éste, que también era el de Leon , se ocuparon 257 comprimidos azules de MDMA con un peso neto de 75,85 gramos, riqueza del 24,4% y valor en el mercado de 3.152,32 euros; una bolsa de plástico con un polvo apelmazado blanco que resultó ser 400,94 gramos de anfetamina, con una riqueza del 13,1% y valor en el mercado de 16.999,85 euros; dos bolsas de plástico conteniendo una sustancia viscosa que, debidamente analizada, pudo constatarse era anfetamina, 84,97 gramos, con una riqueza del 2,6% y valor en el mercado de 3.602,73 euros; otra bolsa de plástico que contenía 30,93 gramos de anfetamina con una riqueza del 2,7% y valor en el mercado de 1.311,43 euros; otra bolsa con polvo de color blanco con un peso de 0,213 gramos de cocaína con una riqueza del 26,4% y valor de 11,77 euros, según las tasaciones antes indicadas, procede la imposición de las siguientes multas proporcionales, con las rebajas correspondientes y ligera exasperación correlativa a la practicada en la pena privativa de libertad:

- Para Abel , 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses.

- Para Leon y Jesús Ángel , 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de doce meses.

La responsabilidad personal subsidiaria se exigirá en caso de impago de las multas impuestas, equivaliendo el impago de cada 5.000 euros o fracción a un mes de privación de libertad. Cierto que no se ha concretado por el Ministerio Fiscal, pero no siendo las penas superiores a los cinco años, procede hacerlo de oficio por este tribunal. ( STS 30/12/10 ).

En aplicación del artículo 56.1.2º CP se impone a todos los acusados la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y efectos intervenidos, al tratarse todas ellas de ganancias obtenidas con el tráfico de estupefacientes ( artículo 127.1 CP ).

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim .

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Enrique , Obdulio , Abel , Leon , Jesús Ángel Y Heraclio , como autores y cómplice, el último de ellos, responsables de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

- Enrique y Obdulio , de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Abel , cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses.

- Leon y Jesús Ángel , cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de doce meses.

- Para Heraclio , un año, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Se imponen las costas a los acusados.

Se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos.

Dése a las sustancias intervenidas el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo por el cual han estado privados de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.