Sentencia Penal Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 119/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 119/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 712/2009

JUZGADO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. Mª CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En Barcelona a 23 de enero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 712/2009 , por varios delitos de robo con violencia e intimidación, contra Alvaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Magdalena Lucan Peralta y defendido por la Letrada Dña. Cristina Mata Endrino, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el Sr. Alvaro , contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 13-1-2011 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

DECIDO: 1. Condenar a Alvaro , como autor penalmente responsable de CINCO delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto penado en el artículo 237 , 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8, a la pena, de 4 años y 4 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el art. 76 del Código Penal el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años, quedando fijando en este caso en 13 años de prisión.

2. Condenar a Alvaro , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en tentativa, previsto penado en el artículo 237 , 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8, a la pena, de 2 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Condenar a Alvaro , como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617.1 del Código penal , con pena de 1 mes de multa con cuota de 6,00 euros, con la responsabilidad personal y subsidiaria del art. 53 en caso de impago o insolvencia.

4. Condenar al acusado al pago de las costas.

En fecha 2-3-2011 se dicta AUTO DE ACLARACIÓN que dispone:

Aclarar la sentencia dictada en el sentido de hacer constar que en el antecedente de hecho de la sentencia interesaba que en concepto de responsabilidad civil se indemnizara a Fulgencio en la cantidad de 300 euros, lo que también habrá de figurar en el fallo de la resolución, manteniéndose el resto de la resolución.

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido con excepción del apartado b) del hecho probado único en el que se sustituye la frase exhibió el arma que portaba, en condiciones de disparar por la frase diciéndoles que portaba un arma en el bolsillo, sin llegar a sacarla.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO .- El recurso que interpone Alvaro contiene varios motivos.

El primero de ellos, bajo el título de vulneración del derecho de defensa, se interesa la nulidad de las pruebas periciales fotográficas realizadas por los Mossos d'Esquadra porque fue necesario para su realización la captación de la imagen del acusado Sr. Alvaro , tras su detención, fotografía que fue realizada sin su consentimiento, sin asistencia letrada y sin orden judicial, entendiendo que tal actuación supone que se le ha obligado a declarar contra si mismo, derivándose también la nulidad de todas las pruebas derivadas de esta pericial, ex art. 11 LOPJ ., que abarca a la deducción de que el Sr. Alvaro fue la persona que realizó los reintegros en los cajeros.

La lesión al derecho de defensa no existe porque el acusado ha podido defenderse y utilizar todos sus instrumentos procesales, incluido este propio recurso. Podría argumentarse la existencia de una vulneración del derecho a su intimidad y en esa medida, que nos encontráramos ante una prueba ilícita, pero no el de defensa porque no hay precepto penal alguno que obligue a estar presente el Letrado defensor cuando se identifica al imputado en la Comisaría, se le toman huellas y se le hacen fotos para la ficha policial y menos que medie orden judicial, cuando se trata de mera actividad policial, para la que están facultados los miembros de cuerpos y fuerzas de la Seguridad del Estado por la ley reguladora de los mismos L.O.2/86, art. 11 g ) (investigación de los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables), lo que legitima la pequeña intromisión que supone la obtención de fotografías del detenido y excluye la ilicitud de la prueba. La utilización de estas fotografías para realizar diligencias de identificación entre posibles víctimas de otros hechos de similar modus operandi, no es más que una actividad policial de investigación que hasta que no se vea reflejada en un reconocimiento del fotografiado como supuesto autor de un delito no significa que éste venga imputado de ningún hecho delictivo ni deba estar presente su letrado en tal diligencia.

Tampoco puede la obtención de fotografías equipararse a la vulneración del derecho a no declarar contra uno mismo, cuando abundante doctrina del TC ya ha sentado que la obligación a someterse a determinadas medidas de investigación no es equiparable a declarar contra uno mismo, por todas STC 161/97 y 234/97 .

El motivo debe ser rechazado.

Como segundo motivo se impugna la aplicación de la agravante de reincidencia, motivo que debe ser igualmente rechazado, porque la fecha de firmeza de la sentencia es de 22 de noviembre 2004 , siendo la pena impuesta de dos años de prisión, debe contarse el cumplimiento de la misma a partir de la firmeza, lo que implica que en la fecha de los hechos, enero y febrero del año 2007, los antecedentes no podían estar cancelados. Incluso, en el improbable supuesto de que hubiera estado en prisión provisional y al dictarse la sentencia ya estuviera extinguida la pena, el plazo de cancelación según el art 136 es de tres años, que, contados a partir de la fecha de firmeza, sigue implicando que los hechos se cometieron cuando dichos antecedentes aun no podían estar cancelados.

SEGUNDO.- Como tercer motivo se impugna la aplicación del apartado segundo del art 242 por utilización de medio peligroso, argumentando que no hay prueba suficiente de que el arma incautada y exhibida en el juicio fuera la que llevaba el acusado, aunque la reconociera el testigo Sr. Santiago , pues no le vio cogérsela al mismo, no constando en los autos la relación entre este arma y la utilizada en los robos. También se alega que no hay prueba alguna que establezca que este arma fue la exhibida por el acusado y que varias de las víctimas, incluso manifestaron no haberla visto.

El motivo debe rechazarse porque hay prueba indiciaria de que se trata de la misma arma, puesto que el testigo Don. Santiago manifestó que el arma que era de su propiedad, había sido cogida del vehículo donde la llevaba por uno de sus empleados, Sr. Juan Ramón , junto con el acusado, tal como el primero le dijo. De estas manifestaciones se deriva que el acusado pudo tener a su disposición tal arma y usarla para amedrentar a las víctimas. A esta posibilidad hay que unir que varios testigos reconocen el arma intervenida propiedad Don. Santiago como la utilizada para amenazarles. La unión de ambas circunstancias permite tener por probada la identificación del arma utilizada.

En cualquier caso, todos los testigos víctimas de los diferentes robos, salvo el robo sucedido en la C/ Violant d'Hongria, que luego comentaremos, manifiestan que vieron el arma y que era igual o similar a la exhibida en el juicio, alguno de ellos, incluso, vieron el tambor abierto y los cartuchos. El Sr. Esteban , además, manifestó haber sido golpeado con ella, causándole lesiones, pudiendo derivarse, también, de todas estas manifestaciones que el arma exhibida era un revolver metálico, de material contundente y susceptible de lesionar la integridad física de las personas, lo que es suficiente para conformar el instrumento peligroso del apartado segundo del art 242 del CP por el que se condena.

La única excepción debe hacerse con el robo ya mencionado de la C/ Violant d'Hongria, porque los testigos Sr. Mario y Sra. Jacinta manifestaron no haber visto el arma, sino haber adivinado o intuido que la llevaba en el bolsillo en atención al gesto y palabras del acusado, lo que impide asegurar que fuera el arma que fue intervenida y que se imputa, e incluso, que fuera un arma de las características antes referidas, razón por la que respecto de este hecho debe suprimirse el párrafo segundo del art 242 CP , con la consiguiente disminución de pena. Si bien ello no va a producir efectos prácticos, una vez aplicado el art 76 CP .

Como cuarto motivo se alega la infracción del art 62 del CP , al entender que los hechos deben calificarse como intentados porque no constan acreditados los reintegros realizados en los cajeros, pues no se ha aportado ningún justificante al efecto, ni que fuera el acusado quien los realizó, cuando dos de ellos son a la misma hora en entidades diferentes.

Los reintegros se acreditan por las manifestaciones de los respectivos titulares de las cuentas quienes los relatan, siendo creíble su explicación, precisamente por los antecedentes del robo que acababan de sufrir, sin que sea preciso mayor prueba al respecto. La relación temporal entre el robo y la extracción en el cajero permite atribuírselo al acusado, pues es el único que conocía el número secreto que también había conseguido averiguar por medio de la intimidación. En cualquier caso y aun aceptando que fuera otra persona la que realizó tal reintegro, el acusado debe responder por él a título de cooperador necesario, porque solamente facilitando la tarjeta y el número secreto del que se había apoderado ilícitamente y haciendo uso de la violencia se podía realizar tal extracción, luego su intervención fue necesaria y determinante del apoderamiento del dinero. En consecuencia, el motivo debe ser rechazado.

El quinto motivo se refiere a la cuota diaria de la multa que ha sido fijada en seis euros, entendiendo que la falta de datos sobre la situación económica del reo debe llevar a fijar la cuota diaria en dos euros.

El motivo debe ser rechazado. La cuota de la multa determinada se encuentra en el tramo mínimo de la prevista, y aun cuando no consta la capacidad económica del reo, si consta su edad y estado físico, lo que le permite tener una capacidad de trabajo mínima que justifica el incremento de la cuota fijada respecto del mínimo previsto legalmente. La cuota minima de dos euros está prevista para casos de indigencia o miseria ( STS 175/2001 de 12 Feb y 11-7-2001, Recurso 3154/99),

El sexto motivo se refiere a la indebida aplicación del art 76 del CP , alegando que no se ha incluido en la determinación del máximo de cumplimiento de la pena de prisión impuesta la condena por el delito en grado de tentativa, motivo que debe prosperar porque no hay razón alguna para excluir tal pena, debiendo de ser un error del Juez de lo Penal.

Como séptimo motivo se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, motivos que deben ser rechazados porque la prueba aportada al juicio es suficiente para acreditar los hechos que se declaran probados, acogiendo en esta alzada la motivación de la sentencia, es prueba válidamente practicada y adecuadamente motivada, hábil, en consecuencia, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

El principio in dubio pro reo que informa nuestra legislación penal implica la obligación del Juzgador de abstenerse de condenar cuando carece de la convicción suficiente justificada con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Como señalaba la STS de la Sala Segunda de 26 de septiembre de 2000, nº 1514/2000 el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y descargo, aquellos deben adoptar el criterio mas favorable al reo.

No resulta aplicable al presente caso, cuando la sentencia argumenta por qué da más credibilidad a las versiones de los testigos que a la exculpatoria del acusado, lo que evidencia que el Juzgador no tiene duda alguna sobre lo sucedido.

Finalmente y en cuanto al motivo de apelación introducido contra el auto de aclaración que incluye una indemnización que antes no había sido declarada en la sentencia, debe ser atendido puesto que la omisión de la indemnización reclamada por el Sr. Fulgencio no es un error material manifiesto, siendo la decisión de fijar esta indemnización incongruente con el relato fáctico de la sentencia, que no se ha modificado, en el que específicamente se hace constar que el referido no reclama al haber sido indemnizado.

Es cierto que el Sr. Fulgencio reclamó en el acto de la vista la cantidad de 300 euros por los que no había sido indemnizado y que el Ministerio Fiscal incluyó esta petición en sus conclusiones definitivas, pero el Juez de lo Penal no tuvo en cuenta esta modificación y declaró probado que dicho perjudicado no reclamaba, declaración que solamente puede modificarse por medio de la impugnación de la sentencia en este pronunciamiento, pues no se trata de un error material, ni siquiera una incongruencia de la sentencia, puesto que el tema está resuelto en la medida en la que el relato fáctico declara probado que el perjudicado no reclamaba y en el fundamento jurídico quinto se argumenta que no procede hacer pronunciamiento en materia de responsabilidad civil al haber sido indemnizados todos los perjudicados y las reclamaciones en el plenario sin acreditación suficiente no son aceptadas.

Por todo lo expuesto, se estima el recurso exclusivamente en los aspectos que se han hecho constar, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada.

TERCERO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Alvaro contra la Sentencia de fecha 13-1-2011 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en los siguientes términos:

CONDENAR POR CUATRO DELITOS CONSUMADOS Y UNO INTENTADO DE ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO con las mismas circunstancias y mismas penas que en la sentencia de instancia.

CONDENAR POR UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, concurriendo la agravante de reincidencia A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos.

DETERMINAR QUE EL MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPUESTAS EN LA SENTENCIA SERÁ DE TRECE AÑOS, DECLARANDO EXTINGUIDAS LAS DEMÁS, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.