Sentencia Penal Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 111/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 111/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4648 /2011

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 26 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 66/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 17 de febrero de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 111/2011, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado Santos , nacido el 1 de julio de 1980, hijo de Juana María, natural de Machala El Oro (Ecuador), vecino de Madrid, con pasaporte ecuatoriano nº NUM000 , con N.I.E nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 26 de julio de 2011, representado por el Procurador D. Agustín Sanz Arroyo y defendido por el Letrado Dª Tomas Martínez López. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 16 de febrero de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010. Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Santos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y muta de 51.835Ž72 euros, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas. Solicitando se decretara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y de la maleta, envoltorio y frasco de colonia, cupones de embarque con nº NUM002 , etiqueta de facturación con nº NUM003 intervenidos. Así como que se le condenada al pago de las costas

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010. Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores al acusado Santos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años años de prisión y muta de 51.835Ž72 euros.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO , que sobre las 13Ž00 horas del día 26 de julio de 2011, el acusado Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en el aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando procedente de Guayaquil (Ecuador), en el vuelo NUM002 de la compañía LAN, portaba una maleta en cuyo interior se encontraba un frasco de cristal conteniendo una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con peso de 277Ž2 gr.- con una pureza del 66Ž3%

La cocaína intervenida, que el acusado iba a destinar a su entrega a terceros, tiene un valor al por mayor en el mercado negro de 8.994Ž91 euros

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujetos activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4 - 02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza el acusado, en la declaración que vierte en el plenario, reconociendo su tenencia, así como su intención de transmitirla a terceros. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína de los informes emitidos por la Agencia Española del Medicamento (folios nº 77 y 78 de las actuaciones), no impugnados por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia transportada cocaína, con el peso y riqueza reseñados en los hechos probados.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que el acusado vierte en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba destinada a la venta a terceras personas. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; b) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 8.994Ž91 euros en su venta al por mayor, y de 25.917Ž86 en su venta al por menor, según resulta del informe de la Dirección General de la Policía (unido al folio nº93 de las actuaciones) que no es impugnado por la defensa; c) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que porta escondida, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

SEGUNDO .- De tal delito contra la salud pública resulta criminalmente responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Santos , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones que el mismo vierte en el plenario, reconociendo la tenencia la droga intervenida para su entrega a terceras personas.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado Santos , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO . Respecto a la pena a imponer a Santos , dispone el artículo 66. 6ª del Código Penal que cuando concurra una circunstancia atenuantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en su mitad inferior. A tenor de ello procede imponer la pena en su mitad inferior e individualizarla en la de 3 años de prisión y multa de 9.000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pena que se estima proporcionada a la vista del peso de la droga en estado puro poseída, y al valor económico que en el mercado negro tiene la sustancia intervenida, lo que hace más reprochable la conducta del sujeto que la venta de una sola papelina. Junto a ello debe valorarse la colaboración del acusado con la recta administración de justicia, al reconocer en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusado, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los límites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga y de la maleta, envoltorio y frasco de colonia, cupones de embarque con nº NUM002 , etiqueta de facturación con nº NUM003 , intervenidos.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Santos , como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MIL (9.000 euros) ; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado, se acuerda el comiso y destrucción de la maleta, envoltorio, frasco de colonia, cupones de embarque con nº NUM002 y etiqueta de facturación con nº NUM003 , intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.