Sentencia Penal Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 29/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

D./Da. IGNACIO MARRERO FRANCES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de octubre de 2012.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO seguidos con el número 1/2012 instruidos por el Juzgado de Instrucción número Uno de San Bartolomé de Tirajana, que ha dado lugar al Rollo de Sala número 29/2012, por un presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, frente a Faustino , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1984, natural del Reino de Marruecos, de nacionalidad marroquí, hijo de Mohamed y de Mbarka, con N.I.E. número NUM001 , con domicilio en la CALLE000 número NUM002 , Arrecife de Lanzarote, Las Palmas, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 10 de agosto de 2011, quien actúa como parte acusada representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Sánchez Ramírez y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Francisco Mazorra Manrique de Lara; frente a Arsenio , mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1978, natural del Reino de Marruecos, de nacionalidad marroquí, hijo de Mohamen y de Nija, con N.I.E. número NUM004 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 10 de agosto de 2011, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales dona Acacia P. Teixeira Cruz y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Alejandro Castro Mayor; y, frente a Eduardo , mayor de edad, nacido el día NUM005 de 1982, natural del Reino de Marruecos, de nacionalidad marroquí, hijo de Mohamed y de Fatma, con N.I.E. número NUM006 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 10 de agosto de 2011, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales dona Acacia P. Teixeira Cruz y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Alejandro Castro Mayor; habiendo ejercitado la acusación pública el MINISTERIO FISCAL; siendo ponente D. IGNACIO MARRERO FRANCES quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día veinticinco de septiembre de dos mil doce con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave danos a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 369. 5 a, 370.3 y 374 del Código Penal , del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Faustino , Arsenio e Eduardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a cada uno de los acusados, en su consecuencia, de las penas de seis anos de prisión, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.535.211, 00 euros. Todo ello con imposición de las costas procesales, así como interesando, asimismo, el comiso de la sustancia y vehículo y efectos ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por su parte, el Letrado de la defensa del acusado Faustino , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, y, subsidiariamente, para el caso de condena, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito del artículo 368 en relación con el 370 del Código Penal , del que el acusado resultaría criminalmente responsable en concepto de cómplice de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de complicidad, por ser cooperador no necesario a un acto de favorecimiento típico del delito, y, en tal caso, procederían imponer al acusado la pena d eun ano de prisión.

En igual trámite el Letrado de la Defensa de los acusados Arsenio e Eduardo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO MARRERO FRANCES, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones y las formalidades legales.

Sobre las 9:15 horas, aproximadamente, del día 10 de agosto de 2011, los acusados Arsenio , mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1978, natural del Reino de Marruecos, de nacionalidad marroquí, con N.I.E. número NUM004 , sin antecedentes penales; e, Eduardo , mayor de edad, nacido el día NUM005 de 1982, natural del Reino de Marruecos, de nacionalidad marroquí, con N.I.E. número NUM006 , sin antecedentes penales; arribaron a la playa de Tarajalillo, situada en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana (Las Palmas), en una lancha neumática tipo Zodiac propulsada por un motor fueraborda, en la que habían navegado procedentes de algún punto de la costa del Reino de Marruecos, portando consigo, dispuestas en diversos bidones, fardos y bolsas, la cantidad de 348,900 kilogramos de hachís, con una riqueza media del 8,59% en THC, 361,30 gramos de la misma sustancia, con una riqueza media de 11,33% en THC, 15,80 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 1,73% en THC, 6,90 gramos de la misma sustancia y 77,90 gramos igualmente de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 1,72% en THC, sustancias que los acusados transportaban con el ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas.

Una vez la lancha tomó tierra, los acusados Arsenio , Eduardo y el acusado Faustino , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1984, natural del Reino de Marruecos, de nacionalidad marroquí, con N.I.E. número NUM001 , sin antecedentes penales, quien había acudido con el vehículo de su propiedad tipo furgoneta de la marca y modelo Renault Express, con placas de matrícula NR-....-OS , a orillas de la playa para transportar la droga al interior, con ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas, procedieron a cargar la totalidad de las mentadas sustancias en el automóvil propiedad del acusado Faustino , siendo así que una vez la sustancia fue cargada, al advertir la presencia de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que a la sazón acudieron al lugar alertados por la llamada de un viandante que aprehendió la llegada de la lancha a la playa, emprendieron la huida, haciéndolo los acusados Faustino e Eduardo en el vehículo propiedad del primero, portando consigo la sustancia cargada, con el que circularon aproximadamente unos cincuenta metros hasta que el vehículo quedó detenido al resbalar los neumáticos con la tierra, momento en que fueron interceptados por un agente del Cuerpo Nacional de Policía, en tanto que el acusado Arsenio emprendió la huida corriendo hasta que finalmente fue interceptado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes asimismo aprehendieron en poder del acusado un dispositivo GPS marca Garmin y un teléfono móvil.

El hachís y el cannabis intervenidos en poder de los acusados estaban destinados a su difusión entre terceros, siendo así que dicha sustancia podría alcanzar en el mercado clandestino un precio aproximado de 511.737,14 euros.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 10 de Agosto de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos. La valoración de la prueba ha sido realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En efecto, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia derivada de esa actividad probatoria lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Pues bien, desde esta perspectiva, se ha de tener presente que el relato de hechos declarado probado, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ha quedado acreditado, fundamentalmente, por la declaración testifical en el acto del juicio oral de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , así como por la declaración testifical de don Jacobo ; por las manifestaciones de los acusados en el acto del Juicio Oral, debidamente contrastadas con las prestadas en el decurso de la instrucción de la causa; por la documental obrante en las actuaciones, incorporada al plenario a instancia del Ministerio Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , senaladamente, el atestado que ha dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones, ratificado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el plenario, la diligencia de pesaje y toma de muestras obrante a los folios 542 a 545, la tabla de tasación según la O.C.N.E. del valor de la sustancia intervenida, así como la hoja histórico penal de los acusados; y, finalmente, por la prueba pericial consistente en el informe pericial relativo a los aspectos cuantitativos y cualitativos de la sustancia intervenida - -folios 601 y 605- -, a la sazón ratificado en el acto del Juicio Oral por su autora, y, así mismo, el informe sobre dispositivo GPS realizado por la Unidad de Medios Aéreos de la Jefatura Superior de Policía de Canarias, folios 386 a 390, informe este último que no ha sido impugnado en tiempo y forma por ninguna de las partes intervinientes.

En efecto, los hechos declarados probados han quedado acreditados en virtud de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral con un inequívoco carácter incriminatorio. No sólo se trata de prueba directa, como lo es la prueba testifical practicada en el plenario, sino también en virtud de la prueba indirecta o indiciaria.

En este sentido, hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas), de modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acunación jurisprudencial, que simplificando la materia, se pueden reducir a dos: 1o han de existir unos hechos básicos completamente acreditados que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, y 2o entre esos hechos básico y el hecho necesitado de prueba -hecho consecuencia- ha de existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, como dice el artículo 1253 del Código Civil ( sentencia del TS. de 21 de noviembre de 2000 ).

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, junto a la prueba directa se viene desde antiguo admitiendo la eficacia de la prueba indirecta o indiciaria a los efectos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Así, la SSTS. 16 de julio de 2002 , recogiendo la doctrina sentada en la STS. 29 de marzo de 2001 , senala que 'la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13- 12-99; 26-5-2000 ; 22-6-2000 ; 16-6-2000 ; 8-9-2000 , etc.).'

Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia:

a) Respecto a los indicios es necesario: I. Que estén plenamente acreditados. II. Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria. III. Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. IV. Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar. V. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. ( Sentencias 515/96, de 12 de julio , o 1026/96 de 16 de diciembre , entre otras muchas)

b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: I. Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. II. Que de los hechos-base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'( Sentencias 1/96 de 19 de enero , 507/96 de 13 de julio , 1451/98 de 27 de noviembre , 1502/2000 de 29 de septiembre , 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras muchas), anadiendo que un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que 'indica' aunque sin probarlo todavía, mas una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el 'hecho-consecuencia' y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2a, de fecha 23 de mayo de 2007 , pone de manifiesto lo siguiente en orden a la prueba indiciaria: '...En efecto la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98).(...) Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha senalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ., la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE ., los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos senalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( sTS,. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. (...) En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. (...) Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'....'.

A estos efectos, en suma, no puede olvidarse que jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional se han pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la eficacia de la prueba indiciaria para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia. Así ensena el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 , entre otras) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

En el mecanismo de la prueba indirecta, pues, deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, y que han de estar completamente acreditados, como dice el art. 1.249 del Código Civil , es decir, justificados por prueba directa, y además, relacionados con el hecho a inferir y conectados entre sí; cuanto menor sea el número de indicios concurrentes y menos conexos y significativos, mayor cautela será necesaria para valorarlos. Y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil ), y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario ( arts. 9.3 y 120.3 de la Constitución ).

Hay que significar, además, que puede ser fuente de prueba presuntiva, lo que se denomina por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que si bien el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de sus alegaciones exculpatorias, ya que, tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad ( STS de 22 de Julio de 1.987 , 'si el imputado que carece de la carga probatoria, introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser reputado irrelevante o intrascendente' ( SSTS 14-10-86 , 7-2-87 , entre otras).

La denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad ( STS 24-4-1.987 ), 'o cuando no son creíbles según las ensenanzas de la común experiencia ( SSTS de 22 de Abril de 1.988 , 22 de Junio de 1.988 , 19 de Enero de 1.989 , 10 de Marzo de 1.989 , entre otras).

Con esta finalidad, en consecuencia, es necesario examinar también la coartada o explicaciones que ofrezca el acusado, cuya acreditada falsedad puede operar a modo de contraindicio susceptible de valoración por el órgano jurisdiccional, así como las explicaciones no convincentes o contradictorias, pues aunque por sí solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contraindicio, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes; si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial.( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990 , 16 de febrero y 12 de marzo de 1991 , 5 de junio y 10 de noviembre , 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril , 24 de septiembre , 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994 , 12 de febrero de 1997 , 21 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2001 , 3 de noviembre de 2004 , 3 y 29 de junio y 11 de octubre de 2005 , 4 de julio de 2006 , 7 de marzo y 24 de octubre de 2007 y 19 de junio de 2008 ).

Así, la STS de 16 de julio de 2009 , pone de manifiesto '...Sobre este extremos hemos dicho ( STS. 1281/2006 de 27.12 ), que es cierto que en contraindicio no puede ir aislado y debe ir, unido al menos, a un indicio por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria, esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa.

Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

Así, y en tanto, el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas, objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por si sólo, pero también es cierto que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada( STS. 29.10.2001 ).

En definitiva, si el acusado que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que, indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tal importante dato, la STS. 5.6.92 es particularmente explícita al senalar que 'los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por sí solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido'.

Por ello la falsedad de la coartada de la recurrente puede ser valorada por la Sala para reforzar su convicción, por cuanto, aun siendo cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, cuando existen prueba de cargo seria de la realización o participación de un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte de la acusada, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna( STS. 15.3.2002 )...'.

Por su parte, la STS de fecha 2 de marzo de 2010 , significa que '...Los indicios aportados por el acusado a modo de hechos que pudieran desvirtuar o contradecir la prueba de cargo han resultado, pues, inciertos.

Es sabido que la inveracidad de los llamados contraindicios no constituye prueba incriminatoria ni resultan éstos idóneos para acabar generando una especie de inversión de la carga de la prueba, toda vez que la prueba de cargo corresponde aportarla a la acusación y que la mera falsedad de un contraindicio no puede integrar la base de la condena. Sin embargo, una vez constatada la certeza de la autoría del acusado, la falsedad de los hechos contraindiciarios puede servir para corroborar la prueba de cargo, tal como tiene reconocido el Tribunal Constitucional.

En efecto, con respecto a la cuestión de los contraindicios el Tribunal Constitucional, en la sentencia 24/1997, de 11 de diciembre , ha precisado que 'la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulte convincente o resulte contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable'; pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente'( STC 229/1988 y 174/1985 )

Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que 'en lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

b) Los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes--, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

A tenor de todo lo que antecede, debe, pues, concluirse que la convicción obtenida por la Audiencia tiene una base indiciaria sólida y no permite albergar dudas razonables que propicien la plausibilidad de otras hipótesis fácticas alternativas favorables a la exculpación (entendida como no autoría) del reo...'.

En suma, se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del denunciado en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como senalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, como pruebas que llevan a la narración de hechos probados, se dispone, en primer término, de la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , quienes en el acto del Juicio Oral ratificaron el atestado que ha dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones en lo que a su respectiva actuación se refiere, así como también en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, así como procedieron a efectuar una narración suficientemente precisa y detallada de lo acontecido el día de autos, sin perder de vista a este respecto que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, en que los agentes se fueron incorporando progresivamente en refuerzo de los inicialmente presentes, justifican y explican que no todos los agentes que depusieron en el plenario vieran lo mismo y que no todos se fijaran en lo mismo. De esta suerte, los mentados agentes del Cuerpo Nacional de Policía, como ya hicieran en el atestado que dio lugar a la incoación de las presentes actuaciones -folios 2 a 52-, y en sus respectivas declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción, folios 465, 466, 467, 468, 471, 472, 610 y 611, en el acto del Juicio Oral pusieron de manifiesto, en apretada síntesis, que en horas de la manana del día de autos, 10 de agosto de 2011, recibieron una llamada en la Sala operativa de quien decía ser un pescador, comunicando la llegada a la costa, a la altura de la playa de Tarajalillo, de una embarcación, por lo que fueron comisionados al lugar varias unidades policiales. Así, personados en primer lugar los agentes con números NUM007 y NUM008 , al llegar al lugar de los hechos inicialmente advirtieron desde la carretera la presencia en la playa de dos individuos que ante su llamada se aproximaron a los agentes policiales, quedándose el agente número NUM008 con ellos, al tiempo que observaron la presencia de más personas por la zona, en torno a seis o siete persona, que trataban de ocultarse agachándose y que al advertir que el agente número NUM007 descendía hacia la playa al lugar en que se encontraban emprendieron la huida en diversas direcciones; el agente número NUM007 puso de manifiesto, que en el decurso de dicha persecución, pudo ver cómo dos de los acusados, Faustino e Eduardo , se dirigieron precipitadamente hacia un vehículo de color rojo tipo furgoneta -de la marca y modelo Renault Express- que se encontraba estacionado en la playa a escasos metros de la orilla, que ocuparon para emprender acto seguido la huida en el vehículo, desplazándose unos cincuenta metros hasta que el vehículo quedó detenido al patinar los neumáticos en la arena, motivo por el que pudo darles el alto, requiriéndoles para que le entregasen las llaves del vehículo y permaneciesen en su interior, siendo posteriormente cuando procedió a revisar el interior del vehículo donde se encontraban varias garrafas y bultos que contenían lo que aparentaba ser hachís. Por su parte, el agente número NUM009 significó, en síntesis, que al llegar al lugar de los hechos vieron a dos companeros corriendo detrás de cuatro individuos, por lo que estacionaron el vehículo en el arcén y él y su companera, la número NUM011 , se bajaron y se dirigieron corriendo hacia ellos hasta el punto de cercenarles cualquier tipo de escapatoria, momento en que, al verse atrapados, les ordenaron sentarse y procedieron a su detención, hallando su companera en el decurso del cacheo del acusado Arsenio un dispositivo GPS y un teléfono celular; posteriormente, un indicativo motorizado les dijo que había otro vehículo custodiado, un Renault de color rojo, indicándoles el jefe del dispositivo a continuación que se acercaran al vehículo con los dos individuos que ellos habían detenido, donde estuvieron custodiando la sustancia hasta su traslado a las dependencias policiales. Finalmente, la agente número NUM010 , puso de manifiesto que acudió al lugar de los hechos en apoyo de sus companeros en companía de los agentes con números NUM009 y NUM011 , habiendo participado en la detención que un individuo indocumentado que se encontraba en la carretera así como en la posterior custodia de la furgoneta a dependencias policiales.

Pues bien, las manifestaciones de los referidos agentes del Cuerpo Nacional de Policía realizadas en el acto del juicio han sido contestes, coherentes, suficientemente circunstanciadas y substancialmente persistentes, coincidiendo con exactitud entre sí y, en esencia, con lo plasmado en su día en el atestado que dio origen a las presentes actuaciones y lo declarado en sede sumarial, por lo que junto a la circunstancia de gozar su testimonio, a priori, de una imparcialidad, profesionalidad y objetividad que no se ha visto empanada por la presencia de ningún elemento de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones con los acusados que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a sus respectivos testimonios de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, se erige en prueba de cargo suficiente capaz de destruir el principio de presunción de inocencia que, como verdad interina, amparaba inicialmente a los acusados.

En este sentido, las declaraciones de los mentados agentes, en cuya credibilidad y fiabilidad pues no concurre tacha objetiva o subjetiva alguna, recibidas directamente por esta Sala, son veraces y creíbles, teniendo en cuenta su coherencia interna, la coincidencia en el relato de los distintos testimonios, su esencial correspondencia con el atestado y la persistencia de la incriminación, efectuada ésta en el plenario con contundencia, con seguridad, sin dudas, ni contradicciones ni vacilaciones. Las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía efectuadas en el acto del Juicio Oral fueron concretas y precisas, con suficiente detalle y sin generalizaciones; el relato dado por ellos es internamente coherente porque no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí; y fue mantenido y persistente. Sobre este aspecto de la necesaria persistencia, la Sentencia de 5 de diciembre de 2008 del Tribunal Supremo recuerda que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No es falta de persistencia: a) cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; b) ni modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; c) los cambios en lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima; salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva. En este sentido, la STS de fecha 27 de mayo de 2010 , significa que '...Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000 , 104/2002 de 29 de Enero , 1046/2004 de 5 de Octubre . En definitiva con este triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva: a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo...'.

En el caso presente, en relación a la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, como queda dicho, no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de los mismos, respecto a la parte sustancial de las mismas: siempre narraron con detalle y sin contradicciones ni cambios relevantes los hechos acontecidos el día de autos, como se acaba de exponer sucintamente. Los hechos cometidos, y las circunstancias en que se cometieron fueron contados sin rectificaciones y sin desdecirse nunca de lo afirmado antes. Las modificaciones apreciables o bien afectan a lo intranscendente, o son expresiones distintas pero no contradictorias, o no pasan de ser precisiones o matizaciones de lo mismo, en declaraciones complementarias entre sí que no invalidan la persistencia de lo manifestado. Los elementos en los que existe contradicción son periféricos al núcleo esencial de los hechos; son datos que no se presentan esenciales y cuya percepción secundaria los hace más fáciles de desdibujar por el paso del tiempo. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijeron nunca los agentes policiales en lo principal de su versión, debiendo recordarse que la persistencia ha de poder predicarse de los hechos esenciales porque la psicología del testimonio ensena que las diferencias entre distintas declaraciones en cuanto a hechos no relevantes del relato pueden ser explicadas, cuando entre ellas existe un lapso de tiempo suficientemente largo, por meros fallos de memoria que no eliminan la credibilidad, como ocurre en el caso de autos.

Por otra parte, las declaraciones realizadas por los mentados agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el plenario resultan veraces y creíbles atendiendo la concurrencia de suficientes elementos indicativos de veracidad, pues a la pluralidad de declaraciones coincidentes se anade su ponderación desde la óptica de la actuación profesional de dichos agentes, que actuaron desinteresadamente, en exclusivo ejercicio de su función de velar por la seguridad pública, sin que conste dato alguno que indique ninguna clase de resentimiento o enemistad preexistente para con el acusado, como queda dicho, resultando, asimismo, corroboradas sus diversas manifestaciones, en parte y sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, por las propias manifestaciones de los acusado en el acto del Juicio Oral, por la declaración testifical de don Jacobo , así como por los datos objetivos dimanantes del atestado policial y el informe sobre dispositivo GPS realizado por la Unidad de Medios Aéreos de la Jefatura Superior de Policía de Canarias, folios 386 a 390, informe este último que no ha sido impugnado en tiempo y forma por ninguna de las partes intervinientes.

En este punto, conviene recordar que los miembros del Cuerpo Nacional de Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto y percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en Juicio Oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido, la STS 16-VII-2009 , pone de manifiesto '...Con referencia al valor de estos testimonios la STS. 1227/2006 de 15.12 , recuerda que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ...'. Lo que reitera la reciente STS de fecha 12 de diciembre de 2011 , al significar que. '...En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autónoma o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ), conforme a lo previsto en el art. 717 LECrím ...'.

Sentado lo anterior, como queda dicho, junto a la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, se dispone de la declaración testifical de don Jacobo , quien como ya hiciera en su declaración prestada en las dependencias policiales, folio 32, puso de manifiesto en el acto del Juicio Oral, en síntesis, que el día de autos en horas de la manana, cuando se encontraba caminando por la playa percibió un fuerte olor a combustible, observando en dicho instante que a pocos metros había unos cinco individuos situados en la orilla de la playa acurrucados y envueltos en mantas -entre los cuales cree que se encontraban los acusados Eduardo y Arsenio -, así como otro junto a ellos dando vueltas con un teléfono móvil en la mano como buscando cobertura, hallándose a escasa distancia de ellos una embarcación tipo Zodiac desinflada, junto a la cual había ropa, garrafas unas lecheras de color verde, bolsas y varias mantas amontonadas, por lo que procedió a llamar a la policía quienes se personaron en el lugar al cabo de un rato.

La declaración de dicho testigo ofrece plena garantía de credibilidad y verosimilitud, toda vez que, primero, no consta ningún elemento de incredibilidad subjetiva que permita dudar de su aptitud probatoria, que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del mentado testigo no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios procedentes de hechos distintos de los hechos enjuiciados, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio --, siendo así que en el caso que nos ocupa no concurre en el testigo tacha objetiva o subjetiva alguna, no existiendo constancia de ningún tipo de circunstancia que permita advertir atisbo alguno de incredibilidad subjetiva por cuanto el testigo carecía y carece de relación previa alguna con los acusados. Segundo, sus manifestaciones han sido, en esencia, suficientemente circunstanciadas, siendo substancialmente persistentes todas las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, sin ninguna contradicción ni ambigüedad de carácter substancial, habiendo depuesto con seguridad y firmeza, sin vacilaciones ni titubeos, coincidiendo substancialmente con las declaraciones prestadas en el decurso de las actuaciones. Y, finalmente, sus manifestaciones se encuentran corroboradas por las de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, así como por las de los acusados.

En lo que atane a los acusados, sin perjuicio de los que se expondrá más adelante, se ha de significar, en una primera aproximación, por un lado, que los acusados Eduardo y Arsenio cuando menos admitieron en el acto del Juicio Oral que se embarcaron en las costas del Reino de Marruecos en una embarcación tipo Zodiac junto con unas ocho personas más, aproximadamente, teniendo la embarcación en su interior las garrafas, bidones, fardos y bolsas que fueron posteriormente intervenidos por la policía espanola en la playa del Tarajalillo, desde donde tomaron rumbo hacia las Islas Canarias, donde llegaron el día de autos, concretamente a la playa en la que tuvo lugar su detención; asimismo, significaron que al tomar tierra con la embarcación se procedió a descargar los bultos de la Zodiac y a rajar la embarcación, así como a cargar los bultos en el vehículo de color rojo tipo furgoneta que estaba estacionado en la playa y cuyo conductor era el acusado Faustino , maniobras respecto de las cuales, como se verá acto seguido, ambos acusados negaron haber participado, habiendo sostenido que se limitaron a esperar la llegada de un vehículo que les habían prometido para adentrarse en la isla, pues ambos indicaron que no participaron en el transporte de la droga y que habían pagado ciertas sumas de dinero para introducirse ilegalmente en el Reino de Espana. Por último, ambos acusados admitieron que emprendieron la huida ante la presencia policial, así como que, en el caso de Eduardo , que se subió al vehículo donde se había cargado la droga donde fue hallado por la policía en companía del conductor del mismo, el acusado Faustino , y, en lo que respecta a Arsenio , que en el momento de su detención portaba consigo, en efecto, un GPS y un teléfono celular, si bien, como se verá, sostuvo que se encontraban en una chaqueta que pocos minutos antes le había dado uno de los patrones de la embarcación. Y, por otro lado, el acusado Faustino cuando menos admitió en el plenario que el día de autos se dirigió hacia la playa del Tarajalillo a los mandos del vehículo de su propiedad; que al llegar estacionó el vehículo en la playa donde advirtió la presencia de varios inmigrantes ilegales, así como diversos bultos que fueron cargados en su vehículo a instancia de la persona que le había guiado hasta dicho lugar, bultos que sin embargo no vio sino hasta que se procedió a su carga en el automóvil, personándose al cabo de un rato los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, momento en que se subió al vehículo y lo puso en marcha, si bien negó haber emprendido la huida. De este modo, se cuenta, así mismo, en gran medida con las propias declaraciones de los acusados que constituyen un elemento de cargo tomado en consideración por la jurisprudencia ( SST.S. 23-IX-1987 ; 9-XII-1987 ; 27-XI-2007 ; 21-XII-2007 ; 5-VI- 2008 ).

Por otra parte, como pruebas que llevan a la narración de hechos probados, se dispone, así mismo, de los datos objetivos y verificables constatados en el atestado que ha dado lugar a las presentes actuaciones. En torno al valor probatorio del atestado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2a, de fecha 5 de junio de 2008 , nos recuerda que '...Pues bien en relación a los atestados, debemos significar que las diligencias sumariales no carecen en absoluto de eficacia probatoria, ya que pueden tener dicho valor cuando se cumple el requisito de su reproducción en el juicio oral, no como simple formula de estilo, sino en condiciones que permitan someterlas a contradicción. Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, no siendo prueba de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de unos hechos sino la de preparar el juicio oral. En tal sentido, las diligencias sumariales sólo son eficaces cuando bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción lleguen al juicio oral o, en casos imprescindibles se ratifiquen aunque fuera por la fórmula del art. 730 LECrim . Por ello si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC. 15.4.91 , 28.5.92 ).

La prueba efectiva y válida debe estar rodeada de las garantías que proporciona la publicidad, inmediación y contradicción de las sesiones del juicio oral, pero ello no impide que algunas actuaciones de la fase previa de la investigación se consoliden como instrumentos probatorios si se someten al contraste necesario que se deriva de su reproducción publica y oral. Cuando se produce una diferencia entre testimonios probatorios sumariales y las y los manifestados ante el Tribunal sentenciador se puede someter a contraste su contenido y depurar las discordancias para obtener de manera directa una conclusión válida sobre la veracidad de unas u otras. El Tribunal sentenciador no puede caprichosamente optar por el material probatorio existente en el sumario sino que debe explicar y argumentar las razones que se han llevado a considerarlo verosímil y fiable. Solo con estas cautelas se puede dar paso a pruebas obtenidas en la fase de investigación, al margen de la publicidad y fuera de la presencia de los órganos juzgadores.

En definitiva la doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:

1) Solo puede concederse al atestado valor de autentico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 , 138/92 , 301/93 , 51/95 y 157/95 ). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC. 173/85 , 182/89 , 303/93 ).

2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92 , 157/95 ). Asimismo cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholímetro- y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a titulo de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado ( SSTC. 100/85 , 145/85 y 5/89 ).

3) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89 , SSTS. 2.4.96 , 2.12.98 , 10.10.2005 , 27.9.2006 ). Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc.... el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediación, oralidad y contradicción ( STC. 173/97 de 14.10 )...'.

En suma, se ha de tener presente que es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que si bien el atestado equivale, en principio a una denuncia, también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos de imposible reproducción en el plenario, los cuales pueden ser aprovechables como elementos de juicio coadyuvantes ( STC 157/95 ); otorgándose valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC. 107/83 , 201/89 , 138/92 ), de manera que si bien el atestado equivale a una denuncia, debe tener virtualidad propia cuando contiene datos objetivos y verificables, y que encajan por definición en el concepto de prueba preconstituida o anticipada, como pueden ser la constancia del cuerpo, los efectos o instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los croquis sobre el terreno, huellas, localización de desperfectos en vehículos, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras, que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC 107/83 y 201/89 , entre otras); admitiéndose el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen ( SSTS 4.3.86 , 17.1.92 , 22.7.96 , 23.1.98 ); diligencias como son, en el presente caso, todos los datos relativos a las circunstancias espaciales y temporales en que se produjo la intervención policial, así como los documentos fotográficos, en los que se puede apreciar con claridad meridiana la embarcación neumática rajada y desinflada en la orilla del mar -folio 49-, el vehículo utilizado por el acusado Faustino y la carga en el mismo contenida (bidones, con los paquetes que contenían en su interior, bolsas y fardos) -folios 50 y 51-, y, por último, la totalidad de los efectos intervenidos en el interior del vehículo expuestos en su conjunto en las dependencias policiales una vez extraídos los paquetes que había en el interior de los bidones -folios 51 y 52-. Datos todos ellos, plasmados en el contenido documental del atestado que, amén de ser el fruto de diligencias practicadas por miembros de una institución oficial (por lo que gozan, prima facie, de la garantía de imparcialidad, objetividad y solvencia), han sido introducidos en el acto del juicio, debatiéndose sobre sus extremos, habiendo sido dicho atestado ratificado en el acto del juicio oral por los agentes en aquél momento actuantes, amén de que la existencia de la embarcación utilizada, del vehículo y de la droga y su disposición y carga en el automóvil son datos objetivos verificados por la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, del Sr. Jacobo y de los propios acusados.

De igual manera, con un carácter más periférico, se dispone del informe sobre dispositivo GPS realizado por la Unidad de Medios Aéreos de la Jefatura Superior de Policía de Canarias, folios 386 a 390, informe que no ha sido impugnado en tiempo y forma por ninguna de las partes intervinientes, y del que se desprende que la mayor parte de los puntos geográficos que fueron grabados en el dispositivo se corresponden con coordenadas de distintos puntos del Reino de Marruecos y la Isla de Gran Canaria, abundando de tal modo en las manifestaciones efectuadas por los acusados Eduardo y Arsenio en el sentido de que se embarcaron en el Reino de Marruecos para tomar rumbo hacia las Islas Canarias. En relación a la prueba pericial oficial, la STS, sala 2a, de fecha 1.6.2009 , nos recuerda que '...Como decíamos en la STS. 29/2008 de 31.1 la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS 31.1.2002 afirma que: 'La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena SSTS 10.6.99 , 23.2.2000 , 28.6.2000 , 18.1.2002 )'. Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2o) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, senalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: '... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente'. En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que: '... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95 , 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o 'cuasi periciales' para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5 , 30.11.95 , 23.11 y 11.11.96 )'...'. En consecuencia, toda vez que el informe pericial ha sido emitido por un organismo oficial y no ha sido impugnado en momento alguno por ninguna de las partes intervinientes, el mismo ostenta plena aptitud para ser valorado como una verdadera prueba que, en el caso que nos ocupa, no hace más que abundar en datos constatados por otros medios, como lo es la declaración de los acusados, en relación a la procedencia de la embarcación.

Por otra parte, respecto de la naturaleza, peso y calidad de la sustancia intervenida, ello queda acreditado por el informe pericial obrante a los folios 601 y 605, informe cuyo valor probatorio resulta patente si se tiene presente que amén de haber sido emitido por un centro oficial especializado, ha sido ratificado y explicado con suficiencia por su autora en el plenario, no pudiendo perder de vista la correcta cadena de custodia de la sustancia intervenida tanto a tenor de la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el plenario, como a tenor de las diligencias consignadas en el atestado, incluso con constancia fotográfica de la forma en que se encontraba dispuesta la sustancia intervenida (bidones, fardos y bolsas), obrando en el atestado amén de una inicial diligencia de tasación y valoración de la sustancia intervenida-folio 11-, una diligencia- folio 12- en que se hace constar expresamente que la sustancia estupefaciente intervenida ha sido trasladada a dependencias del Grupo UDYCO ubicada en la Jefatura Superior de Policía de Canarias y bajo su custodia, a la espera de ser requeridos por la Subdelegación del Gobierno, Área de Sanidad, obrando a los folios 542 a 545 la diligencia de pesaje y toma de muestras efectuada bajo la fe pública del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción exhortado para tal diligencia, el Juzgado de Instrucción número Siete de Las Palmas de Gran Canaria, por la Jefa de Sección IF y Control de Drogas, de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, la funcionaria con carné profesional número NUM012 , quien posteriormente confeccionó el mentado informe pericial sobre la naturaleza, peso y calidad de la sustancia intervenida, habiéndose seguido, en contra de lo manifestado por el Letrado de la defensa del acusado Faustino , tanto en la diligencia de pesaje y toma de muestras como en el posterior informe pericial cualitativo y cuantitativo las recomendaciones de las Naciones Unidas. En este sentido, la STS de fecha 1 de marzo de 2011 , nos recuerda que '...Siendo así la extracción de las muestras se verificó por la propia Secretaria Judicial por lo que el acta en que se documentó la diligencia no precisa de ratificación alguna por parte de ninguna de las personas presentes, su función acreditativa, con valor de prueba anticipada, deriva de la propia naturaleza de la función orgánicamente atribuida al Secretario Judicial que ha debido intervenir tanto en la diligencia como en la redacción del acta. Y es doctrina de esta Sala que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga intervenida ( SSTS. 261/2006 de 14.3 , 846/2007 de 19.10 , 960/2009 de 16.10 , 111/2010 de 24.2 )...', lo que se reitera, verbigracia, en el ATS de fecha 26 de mayo de 2011 , al significar que '...Es doctrina de esta Sala (SS. 12.7 y 27.11.2000 ) que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga intervenida ( STS. 261/2006 de 14.3 ). En igual dirección la STS. 836/2004 de 5.7 , desestima tal objeción pues el Laboratorio acudió al sistema de análisis mediante un muestreo suficiente de las mismas, conforme a los protocolos de actuación intencionalmente aceptados, SSTS. 675/2004 de 28.3 , 1040/2005 de 2009, que recuerda que no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino, únicamente, sus conclusiones, máxime cuando, en el caso presente, al no constar la destrucción de la droga intervenida, bien pudo la parte solicitar un nuevo análisis con muestras de todos los fardos, al no hacerlo en momento procesal oportuno, supone conformidad con el ya efectuado...'.

Por otra parte, no es ocioso recordar que el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de marzo de dos mil seis , vuelve a reiterar su doctrina sobre la prueba pericial y su necesidad de ratificación en el acto del juicio oral que en resumen es la siguiente: La prescripción legal del artículo 788.2 de la LECRIM puede encontrar explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos aspectos han sido valorados por la doctrina de esta Sala, que ha reconocido a dichos informes, prima facie, valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral. Y, como sigue razonando la sentencia citada, 'naturalmente, ello no impide que la parte pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles'. La jurisprudencia de esta Sala ciertamente ha venido reiterando (STS de 26-2-93 , de 9-7-94 , de 18-9-95 , de 18-7-98 y de 1-3-01 ) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez 'prima facie' de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Encontrándose el fundamento de ello en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado....'. En igual sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2a, de fecha 31-1-2008 , al significar: 'Pues bien la jurisprudencia de esta Sala (STS. 475/2006 de 2.5 ) tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS 31.1.2002 afirma que: 'La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena SSTS 10.6.99 , 23.2.2000 , 28.6.2000 , 18.1.2002 )'. Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2o) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno,..., En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que: '... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95 , 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas),..., Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o 'cuasi periciales' para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5 , 30.11.95 , 23.11 y 11.11.96 )'... La defensa del acusado, hoy recurrente, en su escrito de calificación (folio 70), se limitó a impugnar la prueba pericial practicada en estos autos 'por falta de integridad y por cuanto no expresa una conclusión fehaciente', pero en el apartado de su escrito relativo a los medios de prueba se solicitó la práctica de la misma prueba interesada por la acusación. Consecuentemente no hubo propiamente una impugnación del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél. En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompanada de una argumentación lógica.Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3, que consideran que 'no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado' y que 'el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia'. Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: 'basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal. La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente: 'la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...', anadiendo que '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'. En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'. Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12 , cuya disposición adicional 3a modificó la Ley 38/2002 de 24.10 , anadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: 'En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.' Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto 'no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines', ( STS. 279/2005 ). No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: 'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim . No otra cosa ha acaecido en el caso presente, en el que la Audiencia por auto de 28.4.2006 al examinar las pruebas propuestas, las declaró pertinentes, si bien no citó al perito que elaboró el informe de análisis de droga para comparecer a juicio - posiblemente por entender que sólo hubo una impugnación meramente formal-, sin que en el desarrollo de la vista oral en la práctica de la prueba por la defensa se hiciera observación y protesta alguna por no haberse procedido a la práctica de la prueba que le impedía someterla a contradicción. Consecuentemente, habiéndose reconocido por el propio acusado que la sentencia que le fue intervenida era heroína, la Sala valorando los informes cuestionados, ex art. 788.2 LECrim ., y no habiéndose instado por la defensa prueba contradictoria sobre aquellos, pudo fundamentar en los mismos los extremos fácticos relativos a la naturaleza, pureza y cantidad de las sustancias intervenidas. El motivo, por lo expuesto se desestima...'. En el presente caso no se puede obviar que el mentado informe ha sido emitido por una perito cualificada (no existe motivo alguno para dudar de la titulación de la perito que trabaja en dicha área y realiza los análisis de las sustancias intervenidas) habiendo sido confeccionado siguiendo las recomendaciones de la Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal y como reza el informe, a la sazón debidamente ratificado por la perito en el plenario.

Pues bien, los citados medios de prueba permiten determinar la existencia de un conjunto de elementos probados que conduce forzosamente a afirmar que los tres acusados participaron consciente y voluntariamente en el transporte, alijo y carga de la sustancia estupefaciente intervenida en los términos relatados como hechos probados, constituyendo una pluralidad de indicios acreditados que, hallándose en relación de concomitancia entre sí, evidencian, al apuntar todos ellos en la misma dirección, que los imputados fueron quienes observaron el referido comportamiento material, directa y voluntariamente.

En efecto, como antes se dijo hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas), de modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acunación jurisprudencial, que simplificando la materia, se pueden reducir a dos: 1o han de existir unos hechos básicos completamente acreditados que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, y 2o entre esos hechos básico y el hecho necesitado de prueba -hecho consecuencia- ha de existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, como dice el artículo 1253 del Código Civil ( sentencia del TS. de 21 de noviembre de 2000 ). A tal fin es necesario examinar también, y con sujeción a dichos parámetros, la coartada que ofrezca el acusado, cuya acreditada falsedad puede operar a modo de contraindicio susceptible de valoración por el órgano jurisdiccional, así como las explicaciones no convincentes o contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo , 27 de junioy10 de julio de 1992 entre otras).

En este sentido, en lo que atane al acusado Eduardo , concurren diversas circunstancias conducentes todas ellas a la proclamación de la participación voluntaria del acusado en el transporte y descarga de la sustancia estupefaciente, y en tal sentido se cuenta con que el acusado se embarcó con la droga en el Reino de Marruecos, en una embarcación neumática tipo Zodiac más bien de pequenas dimensiones (según es de ver de los vestigios de la lancha documentados fotográficamente), y que se encontraba ocupada por un número reducido de personas (en torno ocho personas, aproximadamente) y cargada con una abultada y significativa mercancía consistente en cuatro bidones cargados de sustancia sólida, fardos y bolsas con un peso bruto de 367, 95 kilogramos y un peso neto de 349, 36 kilogramos, embarcación en la que se desplazó hasta su destino en la isla de Gran Canaria, por tanto, a lo largo de una travesía de cierta duración. Las dimensiones y capacidad de la embarcación, el número de personas que iban en ella, ponderado con el número de bultos y el peso total de los mismos, desvirtuando la imprecisa alegación del acusado en el sentido de que ignoraba que lo que se transportaba era droga pues se encontraba mareado por la travesía, permiten inferir razonablemente por su propia evidencia y notoriedad que el acusado era sabedor desde el primer momento que lo que se portaba en la embarcación era sustancia estupefaciente, y consciente de ello se embarcó en la lancha participando en el subsiguiente transporte de la sustancia hasta la isla de Gran Canaria, debiendo tenerse presente, así mismo, que no tendría sentido alguno que los responsables de la operación, consistente en más 349 kg. de hachís con un valor de más de quinientos mil euros, los confíen, en operaciones de transporte, a terceros que desconozcan la existencia de la referida sustancia. A dichos datos se aúna el hecho de que el acusado, al advertir la presencia policial poco tiempo después del desembarco, realización del alijo de la droga y su carga en la furgoneta, emprende una precipitada huida, haciéndolo precisamente hacia el vehículo en donde se había cargado la sustancia estupefaciente en el que, por otra parte, pretendía huir junto con el acusado Faustino , lo que evidencia su participación en la descarga y la carga de la droga pues fue el único, junto con el conductor del automóvil, que en su huida se dirigió hacia el vehículo, de donde resulta, en contra de lo manifestado por el mentado acusado en el plenario, que se encontraba a poca distancia del automóvil, desprendiéndose de todo ello la participación voluntaria del acusado en el transporte y descarga de la sustancia estupefaciente al pretender no sólo huir de la presencia policial sino el hacerlo precisamente con la sustancia estupefaciente con la que, por otra parte, acababa de desembarcar procedente del Reino de Marruecos.

Por otra parte, frente a la consistencia incriminatoria de tal conjunto indiciario, el acusado se ha limitado a negar los hechos, habiendo sostenido, en síntesis, que él se subió a la embarcación para introducirse ilegalmente en el Reino de Espana sin saber que la lancha transportaba hachís, y, que abonó por ello unos 2000 euros con compromiso de abonar el resto de la cantidad adeudada al llegar a Espana, donde reside habitual y establemente un hermano suyo, coartada que amén de resultar desvirtuada por los datos significados, no ha sido mínimamente acreditada, siendo así que sobre la versión dada no debería haberle resultado difícil articular una contraprueba, como pudiera ser la declaración testifical del hermano que se encuentra establecido en Espana y con el que a su decir se iba a reunir al llegar al territorio nacional. Claro está que sobre el acusado no pesa la carga de demostrar su inocencia, pero ello no quiere decir que en el análisis ponderado de la suficiencia de la prueba de cargo deje de tener relevancia la circunstancia de que no encuentre ningún elemento externo que pueda contradecir o contrapesar esa conclusión. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1a, de fecha 19 de enero de 2007 , pone de manifiesto: '...Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2a, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'...'.

Respecto al acusado Arsenio , al igual que lo que ocurre en relación al acusado Eduardo , concurren diversas circunstancias conducentes todas ellas a la proclamación de la participación voluntaria del acusado en el transporte y descarga de la sustancia estupefaciente, y en tal sentido se cuenta con que el acusado, al igual que el anterior, se embarcó con la droga en el Reino de Marruecos, en una embarcación neumática tipo Zodiac más bien de pequenas dimensiones (según es de ver de los vestigios de la lancha documentados fotográficamente), y que se encontraba ocupada por un número reducido de personas (en torno ocho personas, aproximadamente) y cargada con una abultada y significativa mercancía consistente en cuatro bidones cargados de sustancia sólida, fardos y bolsas con un peso bruto de 367, 95 kilogramos y un peso neto de 349, 36 kilogramos, embarcación en la que se desplazó hasta su destino en la isla de Gran Canaria, por tanto, a lo largo de una travesía de cierta duración. Las dimensiones y capacidad de la embarcación, el número de personas que iban en ella, ponderado con el número de bultos y el peso total de los mismos, permiten inferir razonablemente por su propia evidencia y notoriedad que el acusado era sabedor desde el primer momento, y no sólo a lo largo de la travesía como puso de manifiesto en el plenario, que lo que se portaba en la embarcación era sustancia estupefaciente, y consciente de ello se embarcó en la lancha participando en el subsiguiente transporte de la sustancia hasta la isla de Gran Canaria, debiendo tenerse presente, así mismo, que no tendría sentido alguno que los responsables de la operación, consistente en más 349 kg. de hachís con un valor de más de quinientos mil euros, los confíen, en operaciones de transporte, a terceros que desconozcan la existencia de la referida sustancia. A dichos datos se aúna el hecho de que el acusado, al advertir la presencia policial poco tiempo después del desembarco, realización del alijo de la droga y su carga en la furgoneta, emprende una precipitada huida hasta que es interceptado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, todo ello teniendo en su poder un dispositivo GPS, que a la sazón tenía grabados como puntos geográficos diversos puntos de la costa marroquí y de la isla de Gran Canaria, y, así mismo, un teléfono móvil, instrumentos ambos precisos para la navegación de la embarcación y la vigilancia y control del transporte de la sustancia estupefaciente tanto en su origen como en el destino previsto, participando así el acusado en la navegación y transporte de la droga.

Finalmente, en relación al acusado Faustino , su participación voluntaria y consciente en los hechos que nos ocupan se infiere del hecho de haber aportado el vehículo a motor del que es propietario para el alijo y transporte de la sustancia estupefaciente al interior, de su conducción el día de autos hasta la misma orilla de una playa que, por la temprana hora en que los hechos ocurrieron y su ubicación se encontraba poco concurrida, y en donde, a decir del propio acusado, se hallaban varios inmigrantes ilegales expectantes; en dicho contexto, se cuenta con el dato de que varias de las personas allí presentes, cuyo aspecto, como queda dicho, no pasó desapercibido para el acusado, proceden a cargar en el vehículo de su propiedad no sólo bidones sino también fardos y bolsas, y, además, lo hacen hasta cargar el vehículo en su completitud con la totalidad de los bultos, siendo así que una vez efectuada la carga de la sustancia en el interior del vehículo, al advertir el acusado la presencia policial se introduce en el automóvil y emprende una precipitada huida a los mandos del mismo, recorriendo unos cincuenta metros con el vehículo hasta que su marcha no es posible por quedarse el automóvil atrapado en la arena al resbalar sus neumáticos, comportamiento que resulta incompatible con el pretendido desconocimiento de lo que se había cargado en el vehículo de su propiedad y que evidencia, así mismo, que el acusado conocía no sólo que se trataba de un alijo de droga sino también, por el contexto en que se efectuó la carga, su introducción en la isla mediante un transporte marítimo, siendo revelador que el acusado aprovechase el turno de la última palabra para pedir disculpas.

En este punto, no es ocioso traer a colación la STS de fecha 3 de julio de 2012 , al recordarnos que: '...su alegación de desconocimiento de la sustancia resulta irrelevante -como decíamos en STS 1044/2011, de 11-10 , 776/2011, de 20-7 ; 767/2009, de 16-7 ) quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 , 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de 'ignorancia deliberada' se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001 , 446/2002 de 22.5 , 2075/2002 de 11.12 , 420/2003 de 20.3 , 626/2003 de 30.4).

El autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues de todos modos, sobre que los hechos pueden ser diversos y sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el dolo eventual.

'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que pueda y deba conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo, presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS 22-7-2007 )...'.

A las consideraciones expuestas se aúna, más a más, la inconsistencia e inverosimilitud de la versión de los acusados en relación a la concreta forma en que se desarrollaron los hechos demostrándose inveraz y falsa por contradictoria con el desarrollo de los acontecimientos y además por repeler lo creíble según las ensenanzas de la común experiencia ( SSTS 22 de abril y 22 de junio de 1988 , 19 de enero y 10 de marzo de 1989 ). En efecto, como línea de principio, no se puede perder de vista que los acusados no han mantenido una versión del todo punto uniforme y persistente, habiendo depuesto en el plenario con suma vaguedad y ambigüedad, aportando datos contradictorios y poco coherentes. Así, el acusado Faustino , verbigracia, en el plenario negó haber colaborado en la carga de los bidones y fardos en el vehículo de su propiedad, sugiriendo, no sin cierta vaguedad, que dicha labor fue realizada por dos personas mientras él permanecía en el vehículo, todo ello mientras que en su declaración sumarial, folios 71 a 74, afirmó haber colaborado en la carga de la furgoneta, en la que, por lo demás, tan sólo participaba una sola persona; de igual manera, en el plenario indicó que al advertir la presencia policial no sabía cómo reaccionar, si huir o quedarse allí, subiéndose en dicho momento el coacusado, con el que no hubo intercambio alguno de impresiones, y poniendo en marcha el automóvil mas sin emprender la huida, versión que contrasta con la dada en sede sumarial, en la que puso de manifiesto que puso en marcha el automóvil y emprendió la huida a instancia del coacusado que se subió en la furgoneta, así como con la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía que procedió a su detención, que puso de manifiesto que el vehículo llegó a circular cuando menos a lo largo de unos cincuenta metros, amén de que vio al acusado huir previamente hacia el vehículo corriendo, lo que desmiente su aserto de haber permanecido en el interior del vehículo a la espera. De la misma manera, el acusado Eduardo no ha sido del todo punto coherente, y así mientras en el plenario negó conocer la existencia de la droga en la embarcación porque se encontraba mareado, en su declaración sumarial, folios 75 a 78, sostuvo que no conoció de su existencia sino hasta llegar a Gran Canaria por encontrarse cubierta, o, así mismo, en su declaración sumarial indicó que ignoraba que en el vehículo se había cargado la droga cuando en el plenario puso de manifiesto, eso sí con suma vaguedad, que vió como dos o tres personas procedían a cargar la sustancia estupefaciente en la furgoneta, personas que cifró entre dos y cuatro en su declaración sumarial después de haber asegurado que ignoraba que se hubiese cargado la droga en el vehículo, habiendo omitido, igualmente, en su versión sumarial cualquier tipo de referencia a su hermano, sosteniendo que iba a quedarse en la casa de la persona a la que debía abonar el resto del dinero. En cuanto a Arsenio , éste aseguró en su declaración sumarial, folios 79 a 82, que las personas que cargaron la droga en el vehículo eran dos, mientras que en el plenario sostuvo inicialmente que eran cuatro las personas encargadas de tal labor para posteriormente significar que eran dos, habiendo puesto de manifiesto en sede sumarial que se percató de que lo transportado era droga al llegar a Gran Canaria cuando en el plenario indicó cuando menos que lo supo a lo largo de la travesía. Por lo demás, como es de ver, las declaraciones de los acusados no fueron del todo punto coherentes entre sí discrepando en aspectos tales como el número de personas que procedieron a la carga de la droga en el vehículo, si el acusado Faustino ayudó en la carga de la sustancia, como aseguró en su declaración sumarial, o no, como indicaron en el plenario los tres acusados, en la distancia existente entre la Zodiac y el vehículo, que el acusado Arsenio cifró en torno a cincuenta metros y el acusado Eduardo prolongó hasta cuatrocientos o quinientos metros, en la circunstancia de si la mercancía se encontraba o no cubierta durante la travesía, como aseguró el acusado Eduardo en sede sumarial y negó el coacusado Arsenio en el plenario, en el extremo atinente a si las dos personas que los acusados Arsenio e Eduardo indican como los patrones de la embarcación y organizadores del alijo iban o no con el rostro cubierto y, en su caso, la forma en que lo hacían, pues el acusado Eduardo significó en sede sumarial que sólo uno iba con la cara cubierta mientras que en sede sumarial el acusado Arsenio puso de manifiesto que ambos iban con el rostro cubierto y los ojos pintados, habiendo variado Eduardo su versión en el plenario indicando que ambos iban tapados con pasamontanas y gafas, en si el vehículo circuló durante bastante recorrido con la sustancia cargada, como sostuvo Eduardo , o no lo hizo, como sostuvo el acusado Faustino , o, por último, en el dato relativo a si los dos supuestos patrones participaron o no en la carga de la droga en el vehículo, tal y como aseguró Eduardo en sede sumarial y en el plenario, y negó el acusado Arsenio en su declaración sumarial y en el acto del Juicio Oral.

Junto a las imprecisiones y contradicciones apuntadas, se ha de subrayar la inconsistencia de las coartadas esgrimidas por los acusados. Así, con respecto al acusado Eduardo ya se ha significado que, amén de que su versión sobre los motivos de su llegada a Gran Canaria no ha sido del todo punto coherente y uniforme, no ha aportado ningún medio de prueba que refrende, aún periféricamente, su versión dada en el plenario. En lo que atane a Arsenio , tampoco ha aportado prueba alguna que refrende su versión en orden a los motivos de su llegada al territorio nacional, y, por otra parte trató de justificar el hallarse en posesión del GPS y del teléfono móvil arguyendo que uno de los patrones de la embarcación le dio la chaqueta antes de emprender la huida porque tenía frío, sin embargo, no se puede perder de vista que el testigo Sr. Jacobo puso de manifiesto en el plenario que las personas allí presentes estaban envueltas en mantas, así como que en las inmediaciones de la Zodiac desinflada había ropa y mantas, lo que no resulta baladí por cuanto parece razonable pensar que si el acusado tenía frío se habría cubierto con las mantas disponibles, como al parecer hicieron los demás, sin necesidad de pedir chaqueta alguna, todo ello amén de que el acusado ha sido asaz impreciso y ambiguo al decribir el momento en que le habrían dejado supuestamente la chaqueta, a su decir en el plenario cuando los supuestos patrones iban a llamar por teléfono, cuando el acusado Eduardo relató en sede sumarial y en el plenario que los patrones llamaron por teléfono, se presentó una furgoneta, cargaron la droga y al aparecer la policía emprendieron la huida, y el testigo Sr. Jacobo puso de manifiesto que en el grupo de personas que vio el día de autos uno de ellos daba vueltas buscando cobertura con el teléfono, contradiciendo de tal modo la versión del acusado Arsenio de que los patrones huyeron nada más desembarcar so pretexto de que iban a efectuar una llamada telefónica para que trajesen un vehículo con la finalidad de llevarlos al interior de la isla, versión que, más a más, no resulta lógica ni razonable por cuanto amén de que el acusado disponía de otros medios para combatir el frío, los patrones no habrían tenido necesidad de deshacerse de la chaqueta con el GPS y el teléfono móvil, y, menos, deshacerse implicando a una concreta persona de los ocupantes de la embarcación cuando, a decir del acusado, nada más desembarcar habrían emprendido la huida de la zona y, por ende, mucho antes de la presencia policial. Finalmente, en lo que respecta al acusado Faustino , amén de que no ha aportado ningún medio de prueba que corrobore mínimamente su versión, es lo cierto que no resulta creíble que ignorase el propósito por el que se hizo uso de sus servicios a cambio de una compensación económica, si se tiene presente que, siguiendo su propia versión, le iban a abonar trescientos euros tan sólo por transportar una mercancía que en sede sumarial concretó en dos bolsos, y, senaladamente, que para transportar dos bolsos para un mercadillo, tuviese que acudir en vez de a un almacén o local comercial, a una playa inhóspita, a la sazón concurrida por seis o siete personas con evidentes signos de acabar de llegar clandestinamente a la isla y con una cantidad importante de bultos pesados dispuestos en bidones, bolsas y fardos.

Recuérdese, por un lado, que, como dijo el Tribunal Supremo en Auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Y, por otro lado, hay que recordar que es conocida la guía valorativa y de razonamiento ofrecida por la doctrina jurisprudencial cuando en referencia a la coartada fallida (entre otras, SSTS de 22 de junio de 1988 , 19 de enero , 10 y 29 de marzo y 9 y 27 de junio de 1989 , 8 de julio de 1991 , 19 de febrero de 1993 , 11 de marzo de 1994 , etc.) senala que nunca será 'irrelevante o intrascendente' (vid. STS 14 de octubre y 20 de diciembre de 1986 y 7 de febrero de 1987 ), entendiendo que si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede no obstante padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la inveracidad o falsedad de sus alegatos exculpatorios, ya que, tal evento, 'acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad' ( STS 22 de julio de 1987 ), en el caso de autos para corroborar las contundentes manifestaciones de los testigos de cargo que depusieron en el plenario y los elementos indiciarios acreditados por mor de su declaración testifical. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27a, de fecha 3 de abril de 2008 , nos recuerda: '...Pues bien, esta declaración del acusado constituye un elemento o indicio más que refuerza la convicción, tal como se indica en la sentencia impugnada, siendo de aplicación la jurisprudencia ( SSTS 9.6.99 , 17.11.2000 ) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato... La STS 5.6.92 es particularmente explícita al senalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido...Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada...Así se pronuncia la STS 15.3.2002 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna...'.

En consecuencia, se ha concluir que se dispone en el caso de autos de una base indiciaria plural, concorde y concluyente para concluir que los tres acusados participaron consciente y voluntariamente en el transporte, alijo y carga de la sustancia estupefaciente intervenida, y que no permite albergar dudas razonables que propicien la plausibilidad de otras hipótesis fácticas alternativas favorables a la exculpación (entendida como no autoría) de los acusados, gozando, en consecuencia, de prueba de cargo apta y suficiente para enervar su presunción de inocencia, pues tal condición tiene la prueba indiciaria o indirecta ( STS, entre otras, de 12-12-00 , 14-2-00 y 23-5-01 ).

En suma, este conjunto probatorio se erige en prueba de cargo suficiente capaz de destruir el principio de presunción de inocencia, permitiendo tener por plenamente acreditados los hechos motivadores de la acusación, en los términos recogidos en el relato de hechos probados, y la intervención y participación en ellos de los acusados, y en tal sentido dice la STS de 12 de Diciembre de 2002 : 'Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Espanola)'.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos que se declaran probados, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, constituyen un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave danos a la salud, en notoria importanica y de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368, inciso último, 369.1.5o y 370.3 del Código Penal , del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Arsenio , Eduardo y Faustino , por haber ejecutado tales hechos material, conjunta, directa y voluntariamente.

En efecto, sintéticamente, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2a, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que '...La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por Espana, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión....'.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave dano a la salud y sustancias que no causan grave dano a la salud.

En el caso enjuiciado concurren, ciertamente, todos los requisitos exigidos en orden a la apreciación del expresado delito contra la salud pública, a saber:

1.- El objeto de la conducta típica que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por Espana el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por Espana el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Espanola, en relación con el art. 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de Cannabis sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidades florales y hojas de la planta femenina disecada -marihuana o grifa- o de su resina -hachis- ( Sentencias de 5 de mayo y 9 de julio de 1984 ).

No obstante, ya a partir de la diferenciación establecida en 1983 entre sustancias que causen o no grave dano a la salud, bien pronto se cuidó de advertir la doctrina jurisprudencial ( TS. sentencias de 20 de septiembre , 4 de octubre , 7 , 16 y 30 de noviembre de 1983 ), que los derivados cannábicos no presentan esa danosidad cualificada que hace su tráfico merecedor de una más grave penalidad, incidiendo en igual sentido acerca de las distintas variedades en sentencias más recientes, así en cuanto a la marihuana ( sentencias de 12 de septiembre de 1997 y 17 de marzo de 1999 ) el hachís (24 de enero de 1998 y 11 de marzo de 1999 ) y aceite de hachís (12 de septiembre de 1995 y 20 de noviembre de 1997 ).

En el presente caso, la sustancia intervenida es hachís y cannabis sativa (marihuana). Por consiguiente, nos hallamos ante una sustancia integrada en el objeto de la conducta típica en análisis, habida cuenta de lo expuesto y teniendo presente además que, como senala reiterada doctrina jurisprudencial, al contrario de lo que sucede con las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, es irrelevante la consignación de la pureza en el hachís, ya que se trata de sustancia poco idónea para la obtención de mezclas aceptable para los consumidores, y cualquiera que sea su grado de THC debe considerarse droga integrada tanto en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra, como en el objeto típico del artículo 368 CP , pues no ha de olvidarse que tanto los efectos propios del THC persisten, como que existen derivados de la cannabis, que por obtenerse de partes más inertes de la planta o de las plantas botánicamente degeneradas, contienen un porcentaje del THC inferior al normal del hachís, y pese a ello, siguen considerándose drogas integradas tanto en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra, como en el objeto típico del artículo 368 CP , cfr. SSTS de 14.12.92 , 20.4 , 11.6 , 24.11 y 22.10.93 .

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 10a, de fecha 20 de febrero de 2007 , al poner de manifiesto: '...es reiterada la Jurisprudencia que establece que cuando se trata de la sustancia estupefaciente hachís, la riqueza del principio activo THC carece, en principio, del significado y de la trascendencia que se reconoce a la pureza de los correspondientes principios activos en otro tipo de drogas, como la heroína y la cocaína, especialmente cuando se trata de la aplicación del subtipo agravado de la cuantía de notoria importancia ( SSTS, entre otras muchas, de 14 marzo 1997 y 15 de mayo de 1997 , 20 enero 1998 y 24 enero 1998 y 18 de mayo de 1998 , 23 de julio de 1999 , 18 marzo 2002 y 3 de diciembre de 2002 , 30 enero 2003 y 23 de junio de 2003 , 15 de julio de 2005 ). La STS de 9 de mayo de 2003 nos recuerda que ya en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1991 se acordó que cuando se trataba del hachís no había que tener en cuenta la pureza para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia. La STS de 15 de julio de 2005 senala que 'una vez determinado que se trataba de hachís, como ocurría en el caso contemplado, era irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que la sustancia contenga, mientras que no se corresponda con un cambio de naturaleza como ocurre cuando el derivado canníbico se presenta en forma de aceite, en cuyo caso la concentración del principio «cannabis» es superior o, inversamente, cuando se trata de grifa o marihuana en que la concentración del principio es inferior'. Y la STS de 1 de octubre de 2001 recordaba que el criterio de que la determinación de la cantidad de sustancia prohibida depende del porcentaje de pureza 'es el procedente cuando se trata de productos como la cocaína y la heroína, que deben ser sometidas a procedimientos químicos la sustancia básica de la que se obtiene el producto final y que, según el tratamiento que se le aplique resultará con diferente grado de pureza por la mayor o menor concentración del principio activo. En cambio, los derivados del cánamo índico, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de tetrahidrocannabinol (THC), que es la sustancia activa de esta droga, no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a la obra humana', y citando las SSTS de 13 febrero 1996 y 1 de marzo de 1996 , 17 de marzo de 1999 y 6 de noviembre de 2000 , concluía que 'razón por la cual es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado'. (...) Es Acuerdo de fecha 3 de febrero de 2005 del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto nacional de toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativo'. Y la STS de 9 de febrero de 2005 nos recuerda que la cantidad que indicó el Instituto Nacional de Toxicología respecto de la llamada dosis mínima psicoactiva es la de 0,01 gramos para el hachís.(...) En el caso de autos consta acreditado que la cantidad de sustancia estupefaciente hachís que le fue intervenida al acusado, y que fue objeto de ofrecimiento a terceros, era de 1 gramo 415 miligramos, cantidad que excede en mucho de la cantidad mínima de 0,01 gramos establecida para el hachís...'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 16a, de fecha 1 de octubre de 2008 , nos recuerda igualmente '...Una vez determinada la naturaleza de la sustancia ( STS 9 de mayo de 2003 ) es irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que contenga, esto es, es irrelevante el grado de riqueza, toda vez que como el hachís es una sustancia poco idónea para la obtención de mezclas aceptables para el consumo, cuya composición genuina es difícilmente alterable por estar incorporado el principio activo a las propias células de la planta, basta con atender al peso total del producto vegetal aprehendido. En definitiva, porque el delito contra la salud pública se trata, como ya hemos dicho, de un delito de peligro abstracto para cuya perfección no se exige prueba de que haya afectado a la salud de alguna persona en concreto, cuando las cantidades superan esos mínimos psicoactivos a los que nos hemos referido, la única actividad atípica (no delictiva) es la tenencia para el autoconsumo (individual o compartido)...'.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5a del Código Penal , la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta al hachís, se fija en 2,5 kilogramos. Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión 'notoria importancia'), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Así, en el presente caso, los informes analíticos determinan que la sustancia intervenida consiste en la cantidad de 348,900 kilogramos de hachís, con una riqueza media del 8,59% en THC, 361,30 gramos de la misma sustancia, con una riqueza media de 11,33% en THC, 15,80 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 1,73% en THC, 6,90 gramos de la misma sustancia y 77,90 gramos igualmente de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 1,72% en THC.

En este sentido, resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2a, de fecha 15 de julio de 2009 , que pone de manifiesto al respecto: '...El producto objeto del tráfico pertenece a la planta 'cannabis sativa', considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961, cuyo cultivo está además expresamente prohibido por el art. 8o de la Ley 17/1967, de 8 de abril sobre estupefacientes y previsto expresa y nimonatim como hipótesis típica punible. Siendo de destacar, además, que la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga( sentencias de 20 de mayo , 11 de junio y 30 de septiembre de 1.993 ), siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa.

Hemos declarado frecuentemente (véase por todas STS de 6 de junio de 2.000 y 12 de junio de 2.002 ), que, 'a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cánamo índico o 'cannabis sativa', son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite)'. Es decir, que toda planta 'cannabis sativa' o 'cánamo índico', por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cánamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kgrs., de acuerdo con los módulos anteriores al acuerdo plenario de esta Sala de 19 de octubre de 2001, y entre dos y medio y doce kilogramos y medio, conforme a dicho acuerdo),se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una substancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana (S 14-06-2001, núm. 1140/2001, entre otras ).

En tal caso el subtipo agravado no resulta aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs. (12,5 kgrs, tras el acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001), conforme a una doctrina reiterada en Sentencias de 15 de octubre de 1991 , 25 de abril de 1994 , 28 de abril y 8 de noviembre de 1995 , 17 de abril de 1996 , 18 de mayo , 23 de julio y 12 de septiembre de 1997 , 4 de junio de 1998 y 14 de junio de 2001, núm. 1140/2001 , entre otras.

Esta doctrina se encuentra sólidamente fundada en el bien jurídico protegido por la norma penal, dado que si éste consiste en la salud pública, el fundamento material de la agravación se encuentra en el mayor riesgo para la salud que se deriva de unas u otras drogas, dano o peligro que indudablemente se encuentra en función del principio activo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar los módulos determinantes de la agravación por consideraciones meramente formales (el formato o apariencia del producto) en lugar de tomar en consideración su naturaleza básica (el dano que determina para la salud). Es por ello por lo que cuando la concentración de principio activo es muy baja el derivado del cannabis de que se trate tiene judicialmente la consideración de marihuana, lo que no afecta a su sanción penal por el tipo básico, pero eleva el umbral a partir del cual se aplica el subtipo agravado.

Pese a que se han pretendido contraponer estas dos declaraciones jurisprudenciales (la irrelevancia general de la pureza en los derivados del cannabis y su relevancia en supuestos muy concretos o excepcionales), como si obedeciesen a criterios o doctrinas diferenciadas, no cabe aceptar esta supuesta contraposición, salvo en resoluciones aisladas, puesambas declaraciones jurisprudenciales son complementarias y no contradictorias.

Es claro, como senala la S 14-06-2001, núm. 1140/2001, que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de 'notoria importancia' pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: doscientos gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (800 gramos, con una pureza del 25%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aún cuando aparentemente supere el umbral de 750 gramos que este Tribunal utiliza actualmente para determinar la notoria importancia.

En cambio en el caso de los derivados del 'cannabis sátiva' la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la 'pureza' de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso,del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto (12,5 kilogramos para la griffa, 2,5 kgs. para el hachís y 500 gramos para el aceite).

Cuando la cantidad de hachís intervenido es muy elevada se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, 'ello sólo supondría que la sustancia pasaría de hachís a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kgs (hoy 12,5), por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta',( sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre ).

En el caso examinado, la analítica oficial refleja que la sustancia incautada es hachís, con una riqueza básica de THC del 2,8%. De acuerdo con la doctrina consignada, siendo el principio activo inferior al 4%, la sustancia podría ser considerada marihuana, que es también un estupefaciente de ilícito comercio, incluido en las listas del Convenio mencionado como droga prohibida y que en ningún caso la concentración de THC podría ser cero por las razones ya consignadas. Es decir, el tráfico y demás modalidades de conducta típica de esta clase de sustancia, constituye el delito del art. 368en su modalidad de drogas o estupefacientes que no causan grave dano a la salud. Y siendo la cantidad objeto del ilícito tráfico de casi 1.600 kilogramos - que, como se ha dicho- es el dato a que hay que atender, ninguna duda cabe que sobrepasa sobremanera la cantidad a partir de la cual se aplica la agravante específica de notoria importancia...'.

Por lo tanto, tomando en consideración el anterior criterio, atendida la concentración de THC detectada en la importante cantidad aprehendida que, por otra parte, excede con creces la cantidad de 2,5 kilogramos fijada como límite para la aplicación de la citada agravación, estimamos que resulta de aplicación el subtipo agravado de notoria importancia previsto en elart. 369.1.5a CP.

2.- El elemento objetivo: autoría, participación y grado de ejecución. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, representado por la conducta de los agentes, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias del TS. de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Sentencias de 30 de abril de 1997 y 16 de septiembre de 1999 ) y el transporte (3 de diciembre de 2001 y 25 de marzo de 2002 ), al hallarnos ante un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el peligro para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por Espana mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1990.

En efecto, la amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961, incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sentencias de la Sala 2a T.S. de 16-02-1989 , 08-11-1989 ), sino la donación (Sentencias de 16-03-95 y 26-09-2000 ), cualquiera que sea la intención del donante (Sentencias de 14-10-94 y 06-06- 97 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Sentencias de 30-04-1997 y 16-09- 1999 ), y el transporte (Sentencias de 03-12-2001 y 19-02- 2003). No pudiendo perderse de vista que en orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, 'la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de diciembre de 1.991 , 11 de noviembre de 1.991 , 5 de diciembre de 1.992 , 26 de septiembre de 1.995 y 24 de mayo de 1.996 . En algunas de ellas se anade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento'.

'La posesión de sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas con finalidad de su tráfico constituye una de las conductas típicas sancionadas en el precepto penal referido, tal y como esta Sala ha declarado en multitud de resoluciones.' (STS de fecha 17 de octubre de 2011).

Por otra parte, no hay que olvidar que, como senala reiterada doctrina jurisprudencial, en el tipo delictivo de referencia y por voluntad expresa del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en operaciones de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparadas con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Así las sentencias de 24.3.93 , 23.12.93 , 19.1.95 , 14 y 16.6.95 , 10 y 26.10.95 , 438/96 de 24.6 , 128/96 de 6.11 , 10.3.97 , 1047/97 de 7.7 , 1593/97 de 18.12 , 219/98 de 17.3 , 6.3.98 , 149/2000 de 28.1 , 1338/2000 de 24.7 , 1736/2000 de 15.11 , 2053/2000 de 24.12 , 356/2001 de 6.3 y 155/2002 de 19.2, ponen de relieve la dificultad de subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad, dado que los preceptos sancionadores de tal delito -el 344 del CP. de 1973 y el 368 del CP de 1995- definen un concepto extensivo de autor, que excluye en principio las formas accesorias de participación. Se ha admitido la complicidad con carácter excepcional en aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento al favorecedor- y en aquellos supuestos en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, en relación con la importancia de la operación, considerándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga. Con arreglo a la doctrina senalada, habrá que apreciar autoría en las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo del art. 368 del CP de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga integrantes de autoría, si el partícipe es tenedor de la sustancia. La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP , de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del pár. 1o del art. 28 del mismo Cuerpo Legal , habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la 'conditio sine qua non' sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de diez de octubre de 1995 dice que, dada la amplitud de los términos en que está redactado el artículo 344 del Código Penal , la complicidad 'sólo se ha aplicado en casos de colaboración mínima de 'favorecimiento al favorecedor' del tráfico, tales como la mera indicación y el acompanamiento hasta el lugar donde se vendía la droga (cfr. Sentencia de 9 julio 1987 ) o la ocultación ocasional y de corta duración de una pequena cantidad de ésta (cfr. S. 3 mayo 1991), pero no cuando existe un 'previo acuerdo' para delinquir, que convierte en 'autores' a todos los concertados para la actividad de tráfico, cualquiera que sea su 'rol' concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el citado precepto a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, o estupefacientes o sustancias psicotrópicas (cfr sentencias, entre otras muchas, de 15 julio , 8 y 11 noviembre y 3 diciembre 1994 y 16 y 24 junio 1995 )'.

Más recientemente, para un supuesto de transporte de droga, la STS 16-VII-2009 , expone '...en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino...Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar...Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del trafico', que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría. La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompanamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequena cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompanar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma,( STS. 30.3.2004 ). Conductas éstas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico en el que se describe como los acusados portaban dos maletas que contenían cocaína a su llegada al aeropuerto de Barajas, siendo las dos únicas personas transportistas tenían el dominio del hecho; transporte de droga que ha sido considerado por esta sala como autoría (SSTS. 18.3.2009 , 9.3.2004 , 30.11.2001 )....'.

Significando la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2a, de fecha 15 de julio de 2009 , que '...la doctrina de esta Sala ha dicho con reiteración que las formas imperfectas de participación en el delito tipificado en el art. 368 C.P . únicamente pueden apreciarse en casos extraordinarios de una colaboración de mínima entidad, pues la amplitud de la conducta típica engloba en el concepto de autoría toda acción de facilitación del ilícito tráfico, de manera que lo que en otros delitos pudiera constituir complicidad, en el de tráfico de drogas integra el concepto de autoría o coautoría del art. 28 C.P ...'.

En igual sentido, la STS de fecha 25 de mayo de 2011 , expone: '...Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2 , 767/2009 de 16.7 , 960/2009 de 16.10 , 391/2010 de 6.5 , la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'.

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeno común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del trafico', que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompanamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequena cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompanar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ).

Conductas las descritas que no pueden equipararse a la imputada a este recurrente, que la sentencia impugnada considera como relevante dentro del entramado personal investigado, por cuanto conociendo la operación que se iba a ejecutar, así como el elenco de personas que en él intervenía, participó en la función de asegurar la recepción de la droga en el puerto, siendo la persona que introduce el medio de transporte que se iba a utilizar para sacar la droga del recinto portuario al exterior. Elemento decisivo e imprescindible para el plan incorporándose así a su ejecución, favorecimiento de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que le convierte en autor. Se trata por ello, de una conducta considerada como coautoría por el art. 368 CP ...'

La STS de fecha 10 de junio de 2011 , en similar sentido expone: '...La jurisprudencia ha senalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368( STS no 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS 767/2009, de 16 de julio , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompanamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequena cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompanar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ).

Como decíamos en la STS 147/2007, de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeno común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.1995 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Como dice la STS 544/2011, de 7 de junio , en un supuesto de tripulación de barco, como mero peón en tal transporte de droga, su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. Aquí sucede lo propio. La actividad desarrollada por el recurrente como receptor de la droga, para cargarla en los camiones y transportarla al lugar de destino, no puede ser considerada un mero acto de complicidad, sino de autoría, al tomar la jurisprudencia ese concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública, que deriva precisamente de la tipología del art. 368 del Código Penal . De manera que tal integración en el grupo, y el conocimiento de su función, si bien no de su concreta entidad, como luego se razonará, impide la estimación de este motivo, sin perjuicio de que en la función de individualización de la pena se tendrá en cuenta la entidad de su colaboración en relación con la de otros intervinientes en los hechos...'.

La STS de fecha 27 de julio de 2007 , aprecia autoría y no complicidad razonando: '...La traslación de la jurisprudencia precedente al caso concreto aquí enjuiciado impide acoger la tesis de la complicidad que sostiene el recurrente. Pues no solo se resena en la sentencia que el acusado realizó algunos actos de vigilancia en la localidad de Guadalupe, sino que, sobre todo, trasladó hasta allí desde Madrid a la persona que iba a recoger la cocaína para destinarla al tráfico, transporte que, según se ha reiterado en su momento, ejecutó con conocimiento de la trascendencia que tenía y del objetivo que se proponía Hugo.La amplitud con que está concebido el tipo penal y la pluralidad de verbos rectores que definen la conducta delictiva en el art. 368 del Código nos llevan a entender que el acusado ejecutó actos que han de subsumirse en la autoría del favorecer o facilitar el consumo de sustancias estupefacientes. A fin de cuentas, el acusado iba a recoger la droga con Hugo y a transportarla después en el vehículo. De modo que iba a ejecutar actos directos de transporte de la sustancia aunque quien dispusiera definitivamente de la misma no fuera él sino Hugo, que era el encargado de darle curso en su salida natural de distribución a terceros...'.

La STS de fecha 11 de febrero de 2009 , respecto a dos acusados que navegaban en una embarcación transportando la droga para su posterior distribución, pone de manifiesto '...La Sentencia recurrida declara que ambos acusados fueron interceptados por Agentes de la Guardia Civil cuando navegaban a bordo de una embarcación portando a bordo sesenta y tres bultos con 970.159 kilogramos de resina de hachís, que los acusados destinaban a distribuir entre terceros consumidores o compradores. Este hecho probado lo es de autoría por ser la ejecución directa de unas acciones nucleares del art. 368 del C. Penal , de transporte de droga y directa posesión destinada a la distribución. La complicidad es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el posible ámbito de los actos cooperantes valorables como complicidad, a niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima por realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que 'favorezcan al favorecedor' y que tienen una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico ( SS. 31 de octubre de 2003 ; 10 de marzo de 2004 ; 12 de julio de 2004 ; 31 de enero de 2005 , entre otras muchas). Es evidente que navegar poseyendo ambos la droga que transportan para su distribución posterior es una acción de autoría propia y no de complicidad en los términos dichos...'.

La STS de fecha 19 de abril de 2010 , razona: '...También por los mismos acusados que en el caso anterior, se ha formulado en este caso un motivo de infracción de ley, por aplicación indebida del art. 28e inaplicación del art. 29, ambos del Código Penal . El argumento es que era realmente el capitán quien conocía la posición de recogida de los bultos, quien, por tanto, habría tenido el control de la operación y que, en fin, la intervención de los impugnantes habría sido sobrevenida. El motivo es de infracción de ley y sólo apto, por tanto, para servir de cauce al reproche de posibles defectos de subsunción, a partir de lo que resulte de los hechos probados. Pues bien, a tenor de lo que resulta de éstos, tomados en sus mismos términos, lo cierto es que, más allá del dato de que uno de los tres implicados tuviera formalmente la calidad de capitán, las características de la nave y lo que consta del perfil de la operación, acredita que la contribución de estos dos recurrentes no fue, no pudo ser, del rango meramente auxiliar y subalterno que trata de atribuírsele. Por el contrario, ambos tuvieron que hacer aportaciones de carácter sustancial para el éxito de la travesía, compartiendo el desarrollo de las tareas propias de la misma, en las que necesariamente debieron turnarse. Algo, de otra parte, abonado por la circunstancia claramente admitida de que eran habituales de las regatas con esa clase de naves y contaban con sobrada experiencia al respecto. En cualquier caso, los hechos probados no prestan ninguna base a la pretensión que da sustento a este motivo, por la ausencia de algún elemento diferencial al que pudiera darse la relevancia que se busca; y lo que aquéllos evidencian es la efectiva realización a tres del manejo de la embarcación, esto es, de la actividad de transporte necesaria para la puesta en el mercado de la cocaína en el lugar de destino que se pretendía. Como es bien sabido lo que lleva la intervención en una conducta delictiva al terreno de la autoría es el dato de que la misma sea fundamental para su ejecución, inscribiéndose, por ello, en el núcleo de la actividad. La descrita en los hechos es una de transporte, en sí misma típica a los efectos del art. 368Cpenal y concordantes, y, según se ha visto, fue sin duda puesta en práctica de forma conjunta por los tres implicados que realizaron, todos, actividades esenciales para el desarrollo y buen fin de la navegación. Si esta consideración no bastase, sirva senalar que en materia de tráfico de drogas, la jurisprudencia ha visto supuestos de complicidad en acciones como las consistentes en acompanar al esposo a un país extranjero del que éste debía traer la sustancia; facilitar recados o comunicaciones al responsable principal; indicar al comprador el lugar de venta de la sustancia y acompanarle; servir de contacto telefónico; ceder el teléfono para que fuera usado por el traficante, etc. Es decir, formas efectivamente subalternas de ayuda puestas en práctica desde la exterioridad al núcleo central de la acción. Algo, por tanto, abiertamente distinto de lo que aquí resulta...'.

En similar sentido, la STS de fecha 7 de junio de 2011 , pone de manifiesto que: '...1. La jurisprudencia ha senalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor, ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. ( STS no 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS no 767/2009, de 16 de julio , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompanamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequena cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompanar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

2. El recurrente es una de las personas que actuaron como tripulantes del barco pesquero en el que se transportaba la droga. Contribuyó, pues, al transporte de la droga, de manera que su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. No obstante, y dado que a los miembros de la tripulación no se les aplicará la agravante de pertenencia a una organización, en la individualización de la pena se tendrá en cuenta la entidad de su colaboración en relación con la de otros intervinientes en los hechos...'.

El ATS de fecha 14 de junio de 2012 , pone de manifiesto: '...En el presente supuesto el recurrente navegaba a bordo de una embarcación que contenía una importante cantidad de droga (1.067.558 gr. de hachís, distribuida en 45 fardos de 25 kgr. cada uno). Como se describe en los hechos probados, el recurrente y Adrian, poseían y transportaban dicha cantidad de droga con finalidad de venta a terceras personas. La conducta del recurrente no constituye un acto de colaboración con el colaborador, sino de participación activa en el traslado y alijo de la droga una vez llegaran a la costa, asistiendo al patrón de la embarcación en esta labor, dada la importantísima cantidad de sustancia estupefaciente que se transportaba. No existe pues, infracción de ley...'.

La reciente STS de fecha 26 de julio de 2012 , razona en igual sentido: '...Para su desestimación basta con comprobar que es uno de los que conducen la citada embarcación con más de dos mil kilogramos de hachís a bordo. El pilotaje de la embarcación, rebasa las características técnicas de la complicidad en un delito contra la salud pública, y se adentra, sin esfuerzo alguno, en la autoría criminal. [...] Sobre la complicidad en este tipo de delitos, tanto se trate de ocupantes de embarcaciones, como de descargadores de un alijo de hachís, en suma en un desembarco de estas características, la mera condición de peón descargador, no puede ser subsumida en esa participación criminal accesoria, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala Casacional declara con reiteración que las conductas tendentes al aprovisionamiento de una gran cantidad de droga para su posterior difusión a terceros, integran ya la autoría, pues este delito contiene un concepto expansivo de autor, consecuencia de la redacción tan abierta de sus verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar). Así, en la STS 714/2011, de 4 de julio , que sigue a la STS 1096/2009, de 5 de noviembre , nos dice que 'la participación del recurrente está descrita en el relato de hechos probados que le sitúa en una operación de desembarco de fardos de hachís en el que participan vehículos y personas colocadas en las inmediaciones. Se incluye en el operativo a dos personas de etnia árabe y un vehículo cuyos datos de identificación se facilitan, así como el dato de que se encontraron en su interior sesenta fardos ya cargados. Aparecen otros 35 fardos por las proximidades y se detiene al recurrente que trata de huir. La sentencia no duda en afirmar que había participado materialmente en la tarea de alijar los fardos. Se matiza todavía más y se declara que había llevado a cabo la descarga con sus propias manos', y anade tal resolución judicial: 'con estos mimbres es imposible llevar su actuación, tal como se relata, a las esferas de la complicidad considerando que aporta un acto de cooperación. Todos los que de una u otra forma se integran en una tarea indispensable para que los objetivos de consumación del tráfico lleguen a buen fin. La conducta de acusado es un acto neto de indispensable aportación al desembarco y transporte, lo que constituye un acto de autoría y no de complicidad'.

Ya dijimos en nuestra Sentencia de 5 de Julio del 2010 , que el tipo penal no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo. En ese sentido, cobra relevancia la doctrina jurisprudencial que remite a la coautoría los casos de promesa convenida de participar en la recepción en territorio espanol de la droga remitida desde el extranjero. (Véase la amplia cita de precedentes hecha por la Sentencia de este Tribunal del día 12 de Abril del 2010: SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 , STS 1594/1999, de 11 de noviembre ).

De manera que la conducta del recurrente, ocupante de la lancha en donde se transporta la droga, desborda los excepcionales supuestos en que pudiera considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368 (entre muchas otras, sentencias de 1 de marzo , 26 de octubre y 29 de noviembre de 1996 , 4 de febrero de 1997 y 31 de mayo de 2000 ). Es posible pero difícil la admisión de formas de complicidad en estos delitos dada la amplitud de los verbos típicos. Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como de coautoría. Una cosa es que el acusado pueda actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otros y que ocupe un escalón no directivo, sino auxiliar o secundario, de mero peón, y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores, de los subalternos, que sería cómplices pese a que su contribución objetivamente supone actos que el art. 368 considera de autoría. Son actividades que, sin duda alguna 'facilitan y favorecen' el consumo ilegal de drogas tóxicas. La simple distribución de roles en el seno de la organización en la que se encuadraba el acusado no justifica discriminar según el interno 'escalafón' para atribuir la autoría solo a los directivos. Una reiteradísima línea jurisprudencial avala estas conclusiones: sentencias de 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 9 y 19 de febrero de 1993 632/1993, de 15 de marzo , 435/1995, de 21 de marzo , 38/1996, de 26 de enero , 10 de marzo de 1997 , 1226/1997, de 10 de octubre , 219/1998, de 17 de febrero , 6 de marzo de 1998 , 1219/1998, de 15 de octubre o 24 de septiembre de 2003 ...'.

Por su parte, la STS de fecha 22 de septiembre de 2010 , recuerda que '...Los actos de descarga lo son de autoría. Así lo consideran las Sentencias 22/2006 de 23 de enero , 53/2006 de 30 de enero , y 495/2006 de 3 de mayo calificando como autoría y no como complicidad el hecho de participar activamente en la labor de descarga de la droga desde la embarcación o desde la orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico...'.

En lo que atane a la posibilidad de la admisión de la tentativa, la STS de fecha 10 de junio de 2011 , expone que: '...La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas: a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ).

En definitiva: 1o) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2o) sin ser el destinatario de la mercancía; 3o) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Ninguno de tales supuestos puede ser aplicado al caso que revisamos casacionalmente, de manera que el motivo no puede ser estimado.

En efecto, como decíamos en las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS 4.3.1992 , 16.7.1993 , 3.4.1997 , 7.12.1998 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS 1309/2003 de 3.10 ).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004, de 13.10 )...'.

Así mismo, resulta particularmente ilustrativa la STS de fecha 20 de julio de 2010 , que al respecto expone:

'...La doctrina de esta Sala, que conoce y resena el recurrente, la podíamos resumir en lo siguiente: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado( Sentencias T.S. no 1415 de 28-10-2005 ; no 1365 de 22-11-2005 ; no 919 de 4-10-2006 ; no 77 de 7-febrero-2007 ; no 94de 14-febrero-2007 ; no 426 de 16-mayo-2007 ; no 697 de 17-7-2007 ; no 205 de 24-4-2008 ; no 208 de 24-4-2008 ; no 526 de 21-7-2008 ; no 729 de 7-7-2009 y no 441 de 13-5-2010 ).

2. Frente a la tesis de los recurrentes ninguna de tales notas (participación en la solicitud u operación de importación, ser destinatario de la droga o ausencia de disponibilidad) concurre en el caso enjuiciado. De hecho, las referidas notas se aplican ordinariamente en casos en que se encarga a una persona la retirada de mercancías -que la policía ya tiene controlada como droga- de determinados despachos de aduanas o postales. Ahora bien, como veremos, tales supuestos no son, en nada, parangonables al caso que ahora se enjuicia.

El factum describe una operación de importación ilegal a Espana, en una embarcación neumática de un cargamento de más de tres toneladas de hachís. Los acusados se hallan esperando en una playa apartada y solitaria a las 5 de la madrugada para efectuar un acto esencial, en ningún momento accesorio, sin el cual sería imposible culminar la operación, cual es la llegada de la embarcación, la descarga de tan importante cantidad de droga a la playa y la facilitación de su posterior transporte con vehículos hasta sitio seguro.

Por ello, su participación es esencial y no accesoria. Sin su auxilio resulta imposible llevar a cabo una operación de esta naturaleza. Basta pensar en la necesidad de desplazar más de tres toneladas con urgencia y sigilo. Es más, el momento del desembarco en Espana constituye uno de los puntos esenciales y clave en una operación de esta naturaleza.

Además, es una participación que se concierta, necesariamente, antes de que la droga haya salido de Marruecos ya que, por su carácter esencial, deben estar organizadas y dispuestas las personas que a la llegada de la droga estén esperando la lancha y con todo preparado (vehículos, prismáticos, número determinado de personas de confianza tanto en su trabajo cuanto en su silencio) para efectuar una rápida maniobra de desembarco y transporte.

Y efectivamente así es en el caso concreto: los acusados estaban en la playa esperando la llegada de la embarcación, no se les avisa por un tercero de modo accesorio o tangencial cuando la barca ha llegado, sino que su presencia a tal hora en tal punto de la costa y su ulterior labor constituyen un requisito sine qua non para que la lancha emprenda su travesía. En ese sentido, su intervención se produce y comienza antes del transporte de la droga a Espana. Puede con ello decirse que han tenido la posesión mediata de la droga desde el momento en que acceden a prestar su colaboración en el delito y a estar presentes esa noche y organizados en el lugar previamente indicado.

3. A todo ello se debe anadir que no tratándose de una entrega vigilada o controlada sino que la Guardia Civil les sorprende cuando están efectuando el desembarco, cabe afirmar que han tenido igualmente la posesión material, aún breve, de la droga.

Las SSTS 960/2009, de 16 de octubre y 315/2009 de 25 de marzo , posteriores a las citadas por los recurrentes, descartan la tentativa en los concertados con otras personas para introducir en Espana una cantidad muy considerable de hachís, realizando aquéllos un papel destacado en la operación.

En caso de transportes de fardos en una playa, como indica la STS de 25 de marzo de 2009 , no es aplicable la tentativa a quienes hubiesen acordado previamente el transporte hasta la playa ni a quienes, en contacto con esos, vigilaban la operación o hubiesen aportado los vehículos para el transporte al interior, supuestos en que no puede ser apreciada la tentativa, cuando iniciado ya el desembarco de los fardos, es interceptada la operación.

En igual sentido la STS no 53/2008 de 30 de enero dice: 'En el caso objeto de la casación, el hecho probado describe una operación de desembarco de sustancia tóxica en una playa del litoral de Andalucía y la carga de la misma en camiones especialmente dispuestos para su transporte, siendo en ese momento detenidos por la policía los transportistas y quienes realizaban el desembarco, no así los tripulantes de la embarcación. Se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal .... en los delitos contra la salud pública la puesta en común del objeto detectado es un criterio para afirmar la coautoría, pues la exigencia típica del favorecimiento o de la promoción en el consumo ilícito de sustancias tóxicas se rellena mediante la realización de conductas que suponen ese favorecimiento en el tráfico, y lo es, sin duda, el transporte de quienes realizan el desembarco al lugar concretado para la recepción de la mercancía que, por razones obvias, está alejado de núcleos de residencia perceptibles por terceros y por las fuerzas de seguridad'.

4. Consecuentes con la doctrina de esta Sala y descartando el control seguro y cierto por parte de la policía de la droga alijada, pues no se excluye que cualquier partícipe de los que no fue detenido se llevara para sí, un paquete de 3 Kgs. por poner un ejemplo (cantidad de notoria importancia), lo que permite diferenciarlo de las entregas de droga vigilada o controlada policialmente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La posesión mediata o indirecta la tenían los encargados de la descarga, así como el dominio del hecho, pues de haber decidido repentinamente no acudir al lugar del desembarco la embarcación con la droga hubiera debido emprender viaje de regreso a su origen o dilatar por más tiempo en alta mar, el desembarco, hasta que se contratara otro personal, todo ello con los riesgos y recelos que una barca en alta mar con un cargamento de hachís puede despertar. En cualquier caso el transporte e importancia de la droga se halla en directa dependencia con la voluntaria colaboración de personas dispuestas a descargar y poner a buen recaudo la mercancía transportada, lo que constituye un eslabón más en la cadena comercial de la droga desde las fuentes de aprovisionamiento hasta el consumidor último de la misma...'.

Por su parte, la STS de fecha 16 de octubre de 2009 , nos recuerda que '...como esta Sala ha dicho, en su caso de transportes de fardos en una playa ( STS. 13.3.2009 ), no es aplicable la tentativa a quienes hubiesen acordado previamente el transporte hasta la playa ni a quienes, en contacto con esos, vigilaban la operación o hubiesen aportado los vehículos para el transporte al interior, supuestos en que no puede ser apreciada la tentativa, cuando iniciado ya el desembarco de los fardos, es interceptada la operación...'.

Y la antes citada STS de fecha 26 de julio de 2012 , expone '...Propone en consecuencia la conversión de los hechos en un grado de ejecución imperfecta (tentativa), y a tal efecto, y de la mano de la STS 127/2011, de 1 de marzo , hemos de senalar que «lo cierto es que en virtud del acuerdo previo todos los integrantes de la operación, estaban disponibles para desarrollar su cometido en el lugar indicado a donde se desplazan, se procuran los vehículos adecuados, reservan el hotel, etc., todo lo cual precisaba de una mínima organización para que el desembarco tuviera éxito, y la Guardia civil les sorprende cuando ya se habían desembarcado los fardos y se hallaban dispuestos en la playa para el transporte y en condiciones de ser cargados en los vehículos preparados al efecto, quebrándose la operación en este punto final con la intervención de la fuerza policial. Todos los acusados eran, en principio, imprescindibles para el éxito de una operación de esta envergadura y todos ellos desde el concierto favorecieron y determinaron la búsqueda en el origen del cargamento y el traslado al punto de destino convenido, lugar conocido por todos ellos, especialmente por los receptores, que tenían el dominio del hecho, no sólo porque sin su participación la embarcación no habría salido del punto de partida, sino porque de haber desistido todos ellos o la mayor parte, se habría igualmente frustrado la operación y la embarcación hubiera tenido que retornar a su origen».

En un caso similar, la STS 935/2010, de 4 de noviembre , nos dice «el operativo policial ya estaba en marcha, pero ello no impidió que las furgonetas emprendiesen su viaje con dirección al lugar elegido, lo que consuma la operación de transporte y convierte el delito en consumado y no en grado de tentativa, debido a que tuvieron la disponibilidad de la droga y no es descartable que, incluso, hubieran podido burlar la operación principal».

En suma, el supuesto que revisamos no tiene ningún parangón con las entregas controladas ni con supuestos de imposibilidad a priori de conseguir la droga. En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

[...] Desde el instante en que la sustancia ha entrado en el circuito de transporte y circula al margen de un control policial inequívocamente seguro (como sería una entrega vigilada), pueden catalogarse los hechos como consumados para todos los intervinientes. Anadamos también que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, no se consuma solo por la posesión o contacto físico con la droga, sino también por la ejecución de cualquiera de las otras conductas especificadas en el citado precepto ( STS de 1 de marzo de 1995 )...'.

La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, aboca a considerar a los tres acusados como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, por cuanto los acusados Arsenio e Eduardo colaboraron en el transporte de la droga intervenida desde el Reino de Marruecos y hasta el Reino de Espana, navegando a bordo de una embarcación que contenía una importante cantidad de droga, y, por ende, poseyendo ambos la droga que transportan para su distribución posterior, realizando las actividades esenciales para el desarrollo y buen fin de la navegación, para lo cual el acusado Arsenio contaba con un dispositivo GPS y un teléfono móvil, participando activamente en el traslado y alijo de la droga una vez llegaron a la costa, y, su posterior carga en la furgoneta que les esperaba en la playa, en la que el acusado Eduardo pretendió marcharse al advertir la presencia policial; en tanto que el acusado Faustino , cuando menos en contacto con quien había acordado previamente el transporte hasta la playa, aportó el vehículo para el transporte de la droga al interior, de modo que fue la persona que introdujo el medio de transporte que se iba a utilizar para sacar la droga de la playa, elemento decisivo e imprescindible para el plan incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que le convierte también en autor de un delito consumado contra la salud pública, pues no se puede obviar que la sustancia había entrado en el circuito de transporte y circulado al margen de un control policial inequívocamente seguro (como sería una entrega vigilada), de modo que todos ellos llegaron a tener la disponibilidad sobre la droga, toda vez que la policía hizo acto de presencia ignorando el transporte de la droga (acudieron pensando que había habido una entrada clandestina de inmigrantes), y cuando ya se había realizado el alijo y cargado en la furgoneta, siendo con ocasión de la parada del vehículo después de haber emprendido la marcha ante la llegada de los agentes cuando éstos se percataron de la existencia de la sustancia estupefaciente. Siendo así que, como antes se razonó, todos tenían conocimiento del contenido y destino de la carga, por lo que todos ellos han participado activamente en tareas de intermediación en el tráfico ilegal de drogas, ostentando la tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando así en los mismos el consumo ilegal de drogas, en ejecución de un plan preconcebido, existiendo entre ellos una ejecución conjunta de la acción con reparto de funciones entre los mismos, en el marco de un plan de actuación con dominio funcional del hecho, debiendo responder, en consecuencia, como coautores de tal delito. En este sentido, no hay que olvidar que, como senala reiterada doctrina jurisprudencial, en el tipo delictivo de referencia y por voluntad expresa del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en operaciones de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparadas con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley, y sólo en supuestos verdaderamente excepcionales se ha apreciado la complicidad en casos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, conceptuados como 'el favorecimiento del favorecedor', lo que no es el caso analizado (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 24 de junio de 1995 , 26 de octubre y 29 de noviembre de 1996 , 4 de febrero de 1997 , 4 de diciembre de 1998 , 6 y 26 de marzo de 2001 ).

Una vez más ha de recordarse que '...quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 , 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de 'ignorancia deliberada' se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001 , 446/2002 de 22.5 , 2075/2002 de 11.12 , 420/2003 de 20.3 , 626/2003 de 30.4). El autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues de todos modos, sobre que los hechos pueden ser diversos y sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el dolo eventual. 'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que pueda y deba conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo, presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS 22-7-2007 )...', STS de fecha 3 de julio de 2012 .

3.- Concurriendo igualmente en el supuesto enjuiciado el elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditación más intelectiva que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas de experiencia, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986 , 20 de enero y 18 de julio 1988 , 3 de febrero 1989 , 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

En efecto, como senala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000 , de 2 enero 1998 , de 27 abril 1999 , de 22 de Julio de 2003 , entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así mismo, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico; y así el Tribunal Supremo ha considerado como predeterminada al tráfico la cantidad que excede de cincuenta gramos de hachís (sentencias de fechas 21-11-86 , 4- 12-87, 9-6-88 , 4-7-88 , 3-11-88 , 27-2-89 , 23-4-90 , 12-12-90 , 15-5-91 , 19-7-91 , 29-2-92 , 5- 5-92, 21-7-93 y 16-9-97 ), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88 , 8-11-88 , 6-4-94 y 29-10-94 ), y la sentencia de 9-2- 96 la fija en cien o ciento cincuenta gramos, si bien tal indicio puede ser desvirtuado por prueba en contrario que acredite o permita suponer razonablemente que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo. Para esta valoración, el Tribunal Supremo, como indica su sentencia de 8 de mayo de 2000 (ponente, Sr. Martín Pallín) considera que 'el módulo que podría ser considerado como destinado al autoconsumo que, como es doctrina pacífica de esta Sala, se considera que puede ser de unos cinco gramos diarios.'

Más recientemente, la STS, sala 2a, de fecha 18 de noviembre de 2010 , significa: '...Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP . de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 - de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo ( STS. 900/2003 de 17.6 ).

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

El recurrente insiste en su condición de consumidor y que la droga que llevaba era para su propio consumo, ello hace necesario -conforme se expone en SSTS. 117/2009 de 17.2 y 28.9.2010 - efectuar dos precisiones previas:

Primera.- que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

Segunda.- que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la ensenanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo...'.

Reiterando la STS de fecha 24 de mayo de 2011 que: '...Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo, que su probanza, decíamos en las SSTS. 891/2010 de 28.9 y 609/2008 de 10.10 puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado...'.

En el caso de autos, dicho elemento subjetivo viene determinado senaladamente por la cantidad de sustancia portada y aprehendida (349, 36 kilogramos), que excede de manera clara y notoria de la que la jurisprudencia antes citada permite considerar preordenada al propio consumo, según los patrones de consumo expuestos, siendo obvia la vocación difusora de la sustancia intervenida cuya elevada cuantía se halla incursa en el subtipo agravado de la notoria importancia, al superar la droga intervenida ampliamente los dos kilogramos y medio hoy en vigor, fijados al efecto tras el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 (en tal sentido el ATS 10-VI-2009 nos recuerda que '...La Sala estima adecuado que siga plenamente vigente el criterio de nuestro Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 de estimar la agravación de notoria importancia cuando se supera las quinientas veces la dosis habitual de consumo medio de la droga. Conforme a esta idea, hemos de concluir que esta misma Sala ha estimado que una cuantía de 2.500 gramos de hachís integra el tipo agravado de notoria importancia (cfr, entre otras, SSTS 657/2003, 9 de mayo ; 2345/2001 de 10 diciembre y 2055/2001 de 8 de noviembre )..'.); junto a ello se dispone del dato de que los acusados carecían de actividad económica conocida, lo que no es compatible con tener capacidad económica bastante para adquirir sustancias ilícitas para el exclusivo y propio consumo, más en la cantidad intervenida, con un valor aproximado en el mercado clandestino de superior a los quinientos mil euros; no habiendo demostrado ninguno de los acusados (ni tan siquiera lo han alegado) ser consumidores habituales de hachís en la fecha de los hechos. En este punto se ha de significar que no consta en el escrito de defensa ninguna alegación en tal sentido no siendo ocioso citar la S.T.S. no 680/2.006, de 23 de Junio , (Rec. No 1.552/2.005), en cuyo fundamento de derecho primero, se dice: 'cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que, en alguna medida la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si este alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin'; datos a los que se aúna la forma en que la sustancia estupefaciente fue introducida en el territorio nacional. En suma, ha de concluirse que queda probado que la droga portada por los acusados estaba destinada al consumo ajeno, previa su entrega, en forma no determinada, por los acusados.

Finalmente, habiendo ocurrido los hechos bajo la vigencia del Código Penal en su redacción dada por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, se ha de aplicar así mismo el artículo 370.3 del Código Penal , al haber tenido lugar el acto de transporte de la sustancia estupefaciente mediante el uso de una embarcación neumática tipo Zodiac, a la sazón proveniente del Reino de Marruecos. A este respecto ha de tenerse presente que la modificación del artículo 370 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 ha ampliado el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización como medio de transporte específico el de embarcaciones. Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas interpretativos, anadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas. Lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. Partiendo de ello, en el caso de autos nos encontramos ante una embarcación neumática tipo Zodiac, propulsada por un motor fueraborda, esto es, se trata de una embarcación con condiciones de realizar transportes marítimos con una cierta autonomía, como lo demuestra el hecho de haber efectuado la travesía desde el Reino de Marruecos y hasta el Reino de Espana. El medio de transporte utilizado es encuadrable dentro del concepto 'embarcación' del artículo 370.3 del Código Penal , al ser un medio que permite una mayor facilidad en la comisión del delito y facilita la impunidad.

En lo que atane a la aplicación de la hiperagravación a los tres acusados, resulta de sumo interés la reciente STS de fecha 5 de junio de 2012 , que al respecto razona: '...Los motivos por infracción de ley articulados al amparo del art. 849.1o impugnan en primer lugar la aplicación del art. 370.3 del Código Penal (motivo segundo del recurso de Anibal y Luis Angel ; tercero del recurso de Dionisio y Heraclio ; y tercero también del recurso de Melchor y Tomás ). Se arguye que el papel subalterno concretado en labores de descarga no permite aplicar tal 'hiperagravación' que estaría reservada para niveles más altos, o casos en que concurren otros elementos agravatorios.

Eso era así según la interpretación que se consolidó en la jurisprudencia antes de la reforma que entró en vigor en octubre de 2004 en la que se dio nueva redacción al art. 370. A tenor de la versión actual del precepto proveniente de la Ley orgánica 15/2003 , lo que ha de entenderse por 'extrema gravedad' ha quedado definido legalmente en el párrafo segundo. Basta la concurrencia de uno de los supuestos para que entre en aplicación el art. 370.3o con la consiguiente posibilidad de subir la pena en dos grados.

Uno de esos supuestos viene constituido por los casos en que la cantidad de sustancia excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, lo que es de apreciar en este supuesto según criterios fijados en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 25 de noviembre de 2008: una cantidad superior a la resultante de multiplicar por mil la cuantía establecida como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia del art. 369, atraerá la aplicación de este subtipo agravado. No hay duda de su operatividad aquí a la vista del peso del total del hachís en que se concretaba la operación. El módulo de 2,5 Kg. conduce a la agravación de notoria importancia. Se han ocupado 3.362.033,11 Kg. de tal sustancia.

El subtipo del art. 370.3o, a diferencia del número 2o del mismo precepto, se concibe de una manera puramente objetiva. Es suficiente con saber que se está participando en una operación de tráfico de drogas en la que concurre una de esas circunstancias que permiten catalogarla como 'de extrema gravedad'. Que es indiferente que se trate de quien organiza el alijo, o tiene un control sobre la operación, o que sea un mero subalterno lo avala la presencia del art. 370.2o que sí distingue entre uno y otro tipo de intervinientes para el caso de organizaciones distintas del supuesto ordinario del art. 369 bis (lo que sin duda será muy excepcional). El argumento no es definitivo pero sí que apunta en esa dirección.

Abona además ese entendimiento el contexto penológico. En el art. 369 bis actual se sancionan los supuestos de delitos contra la salud pública realizados por quienes pertenezcan a una organización delictiva concepto que hay que interpretar a la luz del art. 570 bis. Cuando esos integrantes de la organización no son ni jefes, ni encargados, ni administradores, la pena privativa de libertad para casos de sustancias que no causan grave dano a la salud se mueve entre cuatro anos y seis meses y diez anos, con independencia de la cuantía (uno o dos kgr. de haschís, v.gr.). No sería armónico pensar que casos como el presente, en que pese a no existir organización la gravedad de los hechos es muy superior, quienes ostentan un papel subalterno puedan merecer una penalidad inferior (entre tres anos y un día; y cuatro anos y seis meses). El art. 369 bis y el art. 370.2o demuestran que cuando el legislador ha querido diferenciar según el nivel de la aportación o del escalón ocupado en un colectivo de personas, lo ha hecho expresamente. Cuando no establece esa diferenciación (art. 370.3) es porque quiere asimilar a todos los partícipes, aunque luego con los márgenes de individualización (que en el art. 370 son muy amplios) sea recomendable y de justicia diferenciar entre la participación de unos y otros.

El nuevo art. 370.3 ha querido objetivar y clarificar la noción de 'extrema gravedad'. Quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas que en la que se utiliza un buque es coautor del subtipo agravado, más allá de que sea un mero peón contratado para tareas secundarias. Quien sabe que su contribución favorecerá la introducción en el mercado de una cantidad de droga en cuantías 'superlativas' participa en un hecho con un nivel de antijuricidad superior y por tanto acreedor de mayor reproche penal. Desde luego que ha de concurrir el conocimiento de esas circunstancias que cualifican los hechos. Y también diferente es que en otro plano -el de la individualización- podamos y debamos distinguir entre el papel desempenado por quienes aparecen como organizadores de la operación, o en unos niveles superiores; y aquellos cuyo aporte se mueve en un estadio muy secundario: descargadores, vigilantes... La conducta de quienes realizan esas labores en un supuesto del art. 370.3 es más grave que la de quienes contribuyen con iguales tareas en un supuesto en que la droga manejada es muy inferior (transporte por cuenta ajena y con remuneración módica, de 4 Kg. de haschís, v.gr. -pena de tres anos y un día a cuatro anos y seis meses; o de cuatro anos y seis meses a diez anos si ese transporte se hace en el marco de una organización-).

Seguramente por el efecto expansivo de la nueva redacción el legislador amplió el marco penológico: si antes de 2004 era obligado imponer las penas superiores en grado a las del art. 369; en la actualidad la referencia penológica se hace por remisión al tipo básico. Desde ahí se puede elevar la pena uno o dos grados: es decir, se confía al arbitrio judicial equiparar las penas privativas de libertad con las previstas en el art. 369, o ascender un grado más.

Merece una respuesta penal más intensa colaborar con una operación en que se manejan varias toneladas de droga; que quien lo hace con una de menor escala, más allá de que en ambos casos su papel sea secundario y no se trate de uno de los promotores. A esos efectos basta con el dolo eventual. No es exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada. Prestarse a descargar una embarcación implica aceptar la altísima probabilidad -mayor que la contraria- de que el alijo rebase las cuantías establecidas en el art. 370.3. La agravación ha de jugar para todos los que cooperan con el alijo con conocimiento de los hechos determinantes de la misma; como opera la paralela del art. 369.1.5 (notoria importancia), también respecto de quien se limita a cumplir el encargo que otro le hace, y no le hace desistir la probabilidad de que la cantidad de droga rebase el dintel de la 'notoria importancia'.

Por fin la sentencia de instancia no distingue entre los distintos acusados a estos efectos, aunque sin duda algunos tendrían un papel más protagonista que otros. Esas diferencias entre unos y otros pueden influir en la individualización de la pena. Pero no es esa tarea que pueda fiscalizarse en casación: la sentencia considera equivalente la participación de todos y opta por subir la pena en dos grados en virtud de la naturaleza de los hechos y la cuantía de la droga. Son razonables esos criterios y por tanto no hay elementos para corregir en casación la labor individualizadora que la ley atribuye al juzgador de instancia. Podría anadirse que el empleo de una embarcación y diversos vehículos representan también elementos que evocan una mayor gravedad por más que en el momento en que se llevaron a cabo los hechos no pudiera predicarse la condición de buque, interpretada restrictivamente por esta Sala, lo que ha movido al legislador a ampliar la referencia a todo tipo de embarcaciones. No se trata de proyectar retroactivamente esa reforma agravadora, sino de constatar que con anterioridad el uso de embarcaciones que no adquiriesen la categoría de buque no determinaba la agravación del art. 370.3, pero sí era un dato manejable a los efectos del art. 66 del Código Penal por representar una mayor gravedad...'.

En similar sentido, la STS de fecha 20 de julio de 2010 , al significar que: '...Por todo ello a los simples partícipes en un hecho de esta naturaleza, habida cuenta de la cantidad de droga que desembarcaron, les alcanza la superagravación, pudiendo reflejarse la situación de meros cooperadores a la hora de la individualización judicial de la pena, pero no en la fase previa de individualización legal o determinación de los preceptos punitivos aplicables (juicio de subsunción)...'. Pudiendo citarse, así mismo, la reciente STS de fecha 26 de julio de 2012 : '...El autor del recurso niega la 'hiperagravación' del art. 370. A partir de la LO 15/2003 , con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004, para la agravación no se exige ya necesariamente ocupar cargos directivos. Determinadas circunstancias objetivas - cantidad muy por encima de la determinante de la notoria importancia- bastan, más allá de cuál fuese la tarea concreta encomendada al autor (mera descarga, v.gr.)...'.

CUARTO.- Autoría y participación. Del citado delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el inciso final del artículo 368 del Código Penal y en los artículos 369.1 5a y 370.3 del mismo Texto Legal , precedentemente definido, resultan criminalmente responsables en concepto de autores, según el artículo 28 del Código Penal y conforme a lo extensamente expuesto en el F.J. precedente, los acusados Faustino , Arsenio e Eduardo , por haber ejecutado tales hechos material, directa, conjunta y voluntariamente.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo demás, no alegadas ni probadas por ninguna de las partes intervinientes, no pudiendo conceptuarse como tal la erróneamente alegada por la defensa del acusado Faustino como analógica de complicidad, habiéndose dado cumplida respuesta a las pretensiones de dicha representación procesal en orden a su grado de participación en el F.J. 3o.

En este sentido es de destacar la sentencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 24-9-2002 (núm. 1560/2002 ) (Ro 675/2001) cuando recuerda lo siguiente: '... la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la TS S de 15 Mar. 1999 , entre otras, al reiterar que «conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECrim . los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva». Del mismo modo, la TS S de 22 Ene. 1997 insiste en que «se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora. Para determinar si estas cuestiones han sido debidamente planteadas debemos acudir a los escritos de calificación en los que las partes detallan sus posicionamientos fácticos y jurídicos. La lectura de las que presentó la defensa en la fase de calificación provisional nos muestran, como ya se ha dicho, un absoluto silencio sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, posición que se mantiene después de practicada la prueba en el acto del juicio oral. Como puede observarse por la lectura del acta del juicio oral, una vez practicada la pericial, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales sin hacer mención a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta vía era la única accesible para que la Sala sentenciadora tuviese que pronunciarse sobre una cuestión jurídica que hubiese sido expresamente suscitada por la defensa del acusado».

SEXTO.- Penalidad. En cuanto a la determinación de la pena, de conformidad con todo lo expuesto, en virtud de los artículos 368 , 369.1 , 370 , 377 y 66 del Código Penal , habida cuenta de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que todos los acusados carecen de antecedentes penales, que la sustancia estupefaciente ha sido introducida mediante un transporte marítimo lo que refleja un nivel de antijuricidad superior al haberse empleado un medio que permite una mayor facilidad en la comisión del delito, que todos los acusados han participado activamente y eficazmente con la realización de actos necesarios e indispensables al transporte e introducción de la sustancia estupefaciente desde el Reino de Marruecos, efectuando unos el transporte de la sustancia estupefaciente desde Marruecos en una embarcación, y, el otro, recibiendoa pie de playa la sustancia estupefaciente así introducida en el Reino de Espana aportando el vehículo necesario para transportar la droga al interior, y todos en la realización del alijo y su posterior carga, no constando cumplidamente acreditado que ninguno de ellos haya desarrollado un papel de mayor relevancia por ser el promotor, organizador, coordinador o financiador de la operación, así como ponderando que la cantidad incautada es elevada, muy superior a los límites jurisprudencialmente fijados para apreciar la notoria importancia pero, al tiempo, muy distante de los límites que la jurisprudencia baraja para apreciar la 'extrema gravedad', se considera más ajustado y proporcionado a la gravedad de los hechos y a las resenadas circunstancias personales de los acusados, imponer la pena superior en un solo grado respecto a la senalada en el artículo 368 del Código Penal , si bien superior al mínimo en atención a la forma de introducción de la droga en el territorio nacional y la importante cantidad de sustancia estupefaciente de que se trata, por lo que cumple imponer a cada uno de los acusados la pena de PRISIÓN DE TRES ANOS Y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal .

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida (511.739, 048 euros) a tenor del informe adjuntado al escrito de acusación y que el Fiscal incorpora como prueba documental conforme al artículo 726 de la Ley Procesal , no impugnado expresamente por las defensas, se considera proporcional la imposición de una multa correspondiente al duplo del valor de la droga objeto del delito, esto es, 1.023.474 euros, todo ello con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , responsabilidad que se considera: por un lado, proporcionada y ajustada al dano causado, al valor de la sustancia y al objeto del delito, y por otro, no supone una superación del límite penológico establecido en el artículo 53 del Código Penal , que fija en los parámetros de aplicación objetiva en primer lugar que no exceda de un ano y en segundo lugar que no se aplique a las penas superiores a cinco anos de prisión. Así, para un supuesto similar al de autos, la STS de fecha 30 de diciembre de 2010 , puso de manifiesto: '...en relación con la primera cuestión planteada, ha de reconocerse la coherencia de la postura acusatoria mantenida por el Fiscal, quien en trámite de conclusiones definitivas mantuvo su petición de cinco anos de prisión, por lo que, de conformidad con la dicción del artículo 53.3 CP , no procedía en tal caso interesar la fórmula de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa que autoriza este mismo precepto, en sus apartados 1 y 2. Apreciado de oficio por la Audiencia Provincial el tipo privilegiado del art. 376.2 CP y, como consecuencia de ello, reducida en un grado la pena privativa de libertad, quedó ésta situada muy por debajo de los cinco anos de prisión. Tiene senalado esta Sala desde el Acuerdo plenario de fecha 20/12/2006 que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa' y, aclarando el mismo, el Acuerdo de 27/12/2007 especificó que 'el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'. Extrapolando al caso de autos el criterio subyacente en dichos Acuerdos, ha de reconocerse que la razonable omisión en la petición punitiva del Fiscal, ajustada a la literalidad del art. 53.3 CP , hubo de ser suplida de oficio por el Tribunal de procedencia, ante la redacción asimismo imperativa de los artículos 368 y 53 CP cuando establecen, respectivamente, el tanto al triplo del valor de la droga gravemente lesiva para la salud que haya sido incautada como pena de multa y la aplicación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ésta, siempre que la correlativa pena privativa de libertad no supere los cinco anos. En suma, los Jueces 'a quibus' debieron imponer igualmente tal responsabilidad, como interesa el Fiscal en su escrito...'.

Así mismo, por mor de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 370 del Código Penal , cumple imponer a cada uno de los acusados, además, una segunda multa, que se fija en el tanto del valor de la droga objeto del delito, y, por ende, en la cantidad de 511.732 euros, todo ello con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , responsabilidad que se considera: por un lado, proporcionada y ajustada al dano causado, al valor de la sustancia y al objeto del delito, y por otro, no supone una superación del límite penológico establecido en el artículo 53 del Código Penal , que fija en los parámetros de aplicación objetiva en primer lugar que no exceda de un ano y en segundo lugar que no se aplique a las penas superiores a cinco anos de prisión. En este sentido, la STS de fecha 17 de septiembre de 2010 , pone de manifiesto: '...El tipo penal del artículo 370.3 -tráfico de extrema gravedad- conlleva la imposición de una doble multa a la ya prevista para el tipo básico. Y ello aún cuando no haya sido solicitada. De conformidad con lo decidido en nuestro acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala de 27 de noviembre de 2007...'.

SÉPTIMO.- Comiso. El artículo 374 del Código Penal , que es una norma especial en relación con la general del comiso del artículo 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127, que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 372) o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, anadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió como pena accesoria hasta el Código de 1995, pues el antiguo artículo 27 del CP 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente artículo 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y que el artículo 374 está en relación de especialidad con el artículo 127, en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuento los propios términos del artículo 128. En todo caso esta medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 17.3.2003 STS Sala 2a de 17 marzo 2003 y 30.5.97 STS Sala 2a de 30 mayo 1997 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 STS Sala 2a de 6 marzo 2001 ), y la resolución que la acuerda ha de ser motivada ( STS. 12.3.2003 STS Sala 2a de 12 marzo 2003 ).

La STS 2a-11/11/2009-313/2009 recuerda que estamos ante una norma especial respecto del art. 127 CP - -, con alcance omnicomprensivo, que distingue entre tres categorías de bienes: 1) Efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; 2) Bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejercitado; y 3) Ganancias provenientes de delito. Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito ( STS 2a-31/10/2007 ; STS 2a-25/04/2007 ), y los vehículos, buques y aeronaves deben considerarse incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejercitado la infracción criminal, por lo cual cuando el vehículo es utilizado como instrumento para la ejecución del delito y se trata de una operación de transporte, usándose aquél como lugar de ocultación de la droga que por su volumen y peso necesita el auxilio del vehículo, lo razonable es entender que el uso del vehículo para el transporte de la droga es un elemento esencial en el modo de comisión del mismo.

De esta perspectiva, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción. Así mismo, se acuerda el comiso del vehículo de la marca y modelo Renault Express, con placas de matrícula NR-....-OS , propiedad del acusado Faustino , en cuanto instrumento necesario utilizado para la ejecución del delito, y, así mismo, y por igual motivo, el dispositivo GPS y el teléfono móvil hallados en poder del acusado Arsenio y utilizados para la navegación de la embarcación y al alijo de la droga intervenida.

OCTAVO.- Costas. Han de imponerse las costas procesales causadas a quienes se han declarado criminalmente responsables de un delito o de una falta, y ello por imperativo del artículo 123 del Código Penal , debiendo tenerse presente que «El artículo 123 del Código Penal , [...], dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre ).» ( STS 2a-24/06/2009-1084/2008 ; STS 2a-05/03/2007-1666/2006 ). Por lo demás, - STS. 716/2008 de 5.11 -, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos acusados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos ( SSTS. 15.5.91 , 5.6.91 , 25.6.93 , 7.4.94 , 939/95 de 30.8 , 519/2000 de 31.3 , 1380/2005 de 2.12 , 575/2006 de 17.5).

En su consecuencia, procede imponer a cada uno de los acusados condenados una tercera parte de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Espanola.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Faustino , Arsenio e Eduardo , como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave dano a la salud, en notoria importancia y extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES ANOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las penas de MULTA de 1.023.474 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN MES de privación de libertad, y, MULTA de 511.732 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de QUINCE DÍAS de privación de libertad, así como al abono de una tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida (hachís y cannabis sativa), procediéndose a su destrucción en la forma prevista legal y reglamentariamente, si no lo hubiere sido con anterioridad, haciéndolo constar en autos.

Se decreta el comiso del vehículo de la marca y modelo Renault Express, con placas de matrícula NR-....-OS , así como del dispositivo GPS y del teléfono móvil hallados en poder del acusado Arsenio , a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será abonada a los condenados el tiempo que hubieren permanecido privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.