Sentencia Penal Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 63/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: 63/13

AUTOS: 304/12

JUZGADO: JUZGADO DE LO PENAL 7

SENTENCIA 66/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, 5 de marzo de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento Abreviado num. 304/12, procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Palma, rollo de esta Sala núm. 63/13, incoadas por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, al haberse interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2012 , por las ProcuradorasDoña María Grau Montané y Doña Cristina Ruíz Font, en nombre y representación de Doña Juana y Dulce , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 13 de febrero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipando a la fecha prevista para la misma, señalada por razones de organización interna para el día 2 de diciembre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .En fecha 9 de octubre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que condenaba a las acusadas Juana y Dulce como autoras responsable de un delito de robo con violencia en su modalidad básica y ejecutado en grado de tentativa acabada, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnicen al perjudicado Sr. Hilario en la cantidad de 50 euros y abono de costas procesales.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se mantienen y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada:

UNICO.- Probado y así se declara q las acusadas Dulce , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1986 en Nioeria y con NIE NUM001 y Juana , mayor de edad, nacida el a NUM002 de 1981 en Nigeria con NIE NUM003 , ambas en situación de libertad por esta causa, y por la que estuvieron privadas de libertad los días 2 y 3 de agosto de 201 1 , puestas de

común acuerdo y con la única intención de enriquecerse injustamente y obtener un ilícito beneficio económico, el día 2 de agosto de 201 1 sobre las 5:00 horas de su madrugada se

aproximaron al súbdito norue o Hilario que deambulaba en evidente estado de embriaguez por la Calle Pe Vaquer Ramis de la localidad de Magalluf (Calviá) La acusada Juana se aproximó a Hilario y con el pretexto de ofrecerle un servicio sexual, pues esta es meretriz al igual que la otra coacusada, intentó convencerlo para que la acompañara a la Galería Comercial Navarro, que posee una zona carente de iluminación y esta sita en la Calle Pedro V. que es por donde caminaba la víctima así pues, lo agarró violentamente por el brazo a fin de lograr su propósito resultando que Hilario se negó y se resistió, logrando zafarse de Juana hasta en dos ocasiones y estando a punto de caer al suelo pues tuvo un tropiezo. Dulce . viendo que el plan diseñado, concebido y concertado con la coacusada Juana se podía ver frustrado y por ende no lograr el beneficio patrimonial que ansiaban, acudió en auxilio de su compañera y mientras Juana agarraba a Hilario por el brazo derecho y se lo retorcía e inmovilizaba para mermar la capacidad de defensa y posibilidades de huir de la víctima, Dulce lo agarraba por la cintura para poder arrastrarlo mejor hacia la zona oscura de las galerías comerciales Navarro e incluso no dudó en golpearlo en la zona estomacal-genital, siendo ese momento de dolor y desconcierto de la víctima aprovechado por Dulce . para introducir su mano en los bolsillos del pantalón de Hilario , registrarlos y apoderarse de 70 euros y de una tarjeta bancaria a nombre de la víctima.

Toda esta acción fue presenciada directa y visualmente por los agentes de la Policía Local de Calviá con número de identificación local NUM004 y NUM005 que se encontraban de p aisano quienes estaban de servicio y sentados a escasos 1 5 ó 20 metros del lugar de los hechos, y que al ver como estos sucedían se dirigieron hacia Juana , Dulce y Hilario para detener a las primeras y auxiliar a este último.

El agente NUM004 detuvo a Juana y el agente NUM005 detuvo a Dulce , a pesar de que esta intentó darse a la fuga si bien pudo ser detenida a escasos metros del lugar de los hechos portando en la mano un billete de 20 euros y una tarjeta bancaria expedida a nombre de la víctima.

Hilario no sufrió lesiones por estos hechos y reclama 50 euros que no recuperó.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por las defensas de ambas acusadas Juana y Dulce la sentencia que las condena como autores responsables de un delito de robo con violencia en grado de tentativa.

Sendos recursos pivotan sobre un mismo motivo impugnativo principal y el que promueve la defensa de la coacusada Juana alega otros subsidiarios para el supuesto improbable de que no prospere el fundamental y prioritario referido al error en que habría incurrido el Juez a quo al no haber declarado probado que ambas acusadas se limitaron a cachear y registrar a la víctima y a sustraerle la cantidad de 70 euros y una tarjeta bancaria, pero sin haber ejercido violencia alguna sobre el perjudicado. De ello concluyen ambas defensas que los hechos debieron de haber sido calificados como constitutivos de una falta de hurto, ya que las acusadas fueron detenidas por dos agentes de la policía de paisano en el momento mismo en que acababan de sustraer a la víctima el efectivo metálico, del cual se recuperó 20 euros y una tarjeta de crédito.

Por su parte la defensa de la coacusada Juana y para el supuesto de que no se admita la existencia del error valorativo alegado, formula tres motivos, cada uno subsidiario del anterior; y así postula en defecto de que no se estime la calificación de los hecho como constitutivos de una falta de hurto, la consideración de que el robo violento fue de menor entidad del apartado 4 del artículo 242 del CP , atendido la escasa entidad de la violencia ejercida y el escaso valor de lo sustraído; o en defecto de lo anterior la aceptación de que la tentativa fue inacabada con rebaja de la pena en dos grados, y finalmente que la sentencia no motiva el por qué después de degradar la pena en un grado la fija en la extensión de dos años equivalente a si el delito hubiera sido consumado.

De estos motivos el único que ha de tener favorable acogida, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia impugnada, ha de ser el último de los postulados por la representación de la acusada Juana .

Ninguna duda cabe que la sustracción al perjudicado del dinero que portaba y de la tarjeta de crédito se produjo con uso de violencia física. Para llegar a esta conclusión el juez a quo tuvo en cuenta que el delito se cometió en presencia de dos policías de paisano que se encontraban a escasos metros de distancia del lugar y que vieron, directa y personalmente, como las acusadas, que se dedican a ejercer la prostitución en la zona de Punta Ballena, abordaron al turista perjudicado que se encontraba en estado de embriaguez y claramente describieron como mientras una de ellas, Juana , estiraba de su brazo y luego ante su oposición se lo retorcía, al tiempo que intentaba arrastrarlo hacia la zona oscura de una galería comercial que allí había, la otra, Dulce , lo cogía de la cintura y también le arrastraba para empujarlo hacia las indicadas galerías comerciales y como la víctima se resistía y ofrecía oposición Dulce le propinó un puñetazo en el bajo vientre y zona genital y aprovechó ese momento para extraerle de un bolsillo de su pantalón su cartera y una tarjeta de crédito, siendo esta recuperada en su poder y también veinte euros que portaba en su mano la acusada Dulce .

Queda claro de la versión ofrecida por ambos agentes actuantes, de cuya veracidad no cabe dudar, ya que presenciaron los hechos por ser espectadores directos de los mismos, que ambas acusadas para cometer la sustracción no utilizaron la destreza o la habilidad, sino que hicieron uso de fuerza física sobre el perjudicado estirándole, retorciéndole y agarrándole fuertemente de un brazo y de la cadera y propinándole un puñetazo en los genitales, lo que permitió quitarle de su pantalón la cartera y de este modo apoderarse del efectivo y de una tarjeta de crédito. Ambos agentes, además, al narrar los hechos dejaron claro que el perjudicado se encontraba muy embriagado, hasta el punto de que en varias ocasiones estuvo a punto de perder el equilibrio debido al zarandeo, no obstante lo cual refirieron que el perjudicado opuso franca resistencia y por ese motivo una de las acusadas no solo le estiró del brazo sino que se lo retorció y la otra para auxiliar a su compañera y poder arrebatarle el dinero que portaba, primero le cogió de la cintura e intentó arrastrarle hacia la zona menos iluminada de la vía, y al ver que no era capaz de sustraerle la cartera del pantalón le golpeó en los genitales y esto posibilitó la aprehensión.

Las defensas recalcan en su recurso que la víctima en su declaración preconstituida, vertida a su presencia y del Juez instructor, se limitó a decir que las acusadas le registraron. Ciertamente esto es así, pero ello no desvirtúa lo manifestado por los testigos policías, ya que ha de tenerse en cuenta que el perjudicado también dijo que ambas acusadas se comportaron de manera agresiva y que le agredieron, y la escasa concreción mostrada por el perjudicado en su declaración judicial, suplida en cualquier caso por lo manifestado ante la policía en cuya manifestación se ratificó a judicial presencia y de los Letrados defensores, resulta comprensible si se tiene en cuenta que el perjudicado en el momento de los hechos se encontraba en estado de grave intoxicación etílica.

Por consiguiente, no hubo error valorativo al concluir que la sustracción se produjo con violencia y que por tal motivo ha de concluirse que el Juez acertó plenamente al calificarla de delito de robo con violencia del artículo 242 del CP y no como una falta de hurto del artículo 623.1.

Por lo que respecta a la queja que vierte la defensa de la acusada Juana , en punto a considerar que el Juez a quo error al inaplicar el tipo atenuado del delito de robo violento del apartado 4 del artículo 242 del CP , no puede ser atendida, tanto porque la violencia no fue de menor entidad o leve, puesto que fueron varios los estirones que la acusada Juana aplicó sobre la víctima y no siendo esto suficiente le retorció el brazo y luego acto seguido para vencer su oposición hubo de acudir en su auxilio la otra acusada Dulce , que al no poder tampoco doblegar al perjudicado y conseguir sustraerle su cartera le propinó un puñetazo en los genitales.

Tampoco las demás circunstancias concurrentes añadidas a la violencia ejercida que no puede calificarse de mínima, permiten la calificación del robo como atenuado, habida cuenta de que fueron dos personas las autoras del robo, éste tuvo lugar a altas horas de la madrugada, las acusadas se prevalieron del estado de grave embriaguez e intoxicación etílica de la víctima para favorecer la comisión del robo y evitar sus posibilidades de defensa, buscaban que el robo se llevase a efecto en un lugar poco iluminado y de ahí sus intentos por arrastrar al perjudicado a unas galerías comerciales y en cuanto a lo sustraído si bien el efectivo no superó la cuantía prevista para la falta de hurto, se apoderaron también de un tarjeta bancaria de la víctima.

Convenimos, sin embargo, con la defensa de la acusada en que aunque el delito de robo violento fue intentado y la tentativa acabada, equivalente a la antigua frustración, por cuanto las acusadas ejecutaron todos los actos tendentes a cometer el robo violento logrando apoderarse de los efectos del mismo, si bien no pudieron consumarlo por causas independientes de su voluntad al intervenir dos agentes de la Policía que impidieron que las recurrentes pudieran llegar a disponer del dinero y la tarjeta bancaria de la que desposeyeron al perjudicado, el Juez a quo no estableció la pena en la extensión acorde, tanto con la calificación de robo intentado, ya que la pena base al degradarse en un grado, el inferior no puede superar la pena prevista para el delito consumado menos un día ( art.70.2 del CP ), y en cambio el juzgador la estableció en el mínimo de la pena prevista para el robo consumado - 2 años -, como atendido al peligro inherente a la acción intentada, ya que la detención de ambas acusadas se produjo cuando todavía estaban forcejeando con el perjudicado, tenía una de ellas parte de su dinero y una tarjeta en la mano y no habían siquiera intentado marcharse del lugar, por lo que aunque ya se habían apoderado de sus pertenencias (prueba de ello es que no se recuperaron 50 euros por causa de no haber sido registradas las recurrentes) la consumación y por tanto la disponibilidad de lo sustraído no era inminente y estaba todavía alejada, de ahí, que consideremos que la pena debió de haberse fijado en el mínimo de la prevista para el grado inferior, esto es, en 1 año de prisión.

La anterior conclusión nos ha de conducir a la estimación parcial de uno de los recursos estudiados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada Juana y desestimando el interpuesto por la representación de la otra coacusada Dulce , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2012, dictada pro el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma y recaída en la causa PA 304/12, SE REVOCA PARCIALMENTE la mismaen el sentido de que la pena a imponer a las acusadas por el delito de robo con violencia en grado de tentativa acabada, ha de quedar fijada en 1 año de prisión, CONFIRMANDO en lo demás la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, llévese testimonio al Rollo de Sala y con certificación de la misma remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria, para hacer constar que la anterior resolución ha sido publicada en Audiencia Pública, en el día de su fecha.