Sentencia Penal Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 41/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

ROLLO Nº 41/2012

Diligencias Previas nº 458/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 de Granollers.

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres:

D. JOSE Mª TORRAS COLL

D.ª MYRIAM LINAGE GOMEZ

Dª CELIA CONDE PALOMANES

En la Ciudad de Barcelona, a 19 de junio de 2013.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo de Sala nº41/2012 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers por delito contra la salud Pública ,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, contra Juan Ignacio , con D.N.I /N.I.F. nº NUM000 , nacido en Badalona el día NUM001 de 1991 hijo de Francisco y Nuria ,con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 bloque NUM003 piso º puerta NUM004 de Cerdanyola del Vallés, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa; representado por el Procurador Don Jorge Sola Serra y defendido por la Letrada Rhimo El Majdoub Ben Omar.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Don Luis Brun Aznar y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se ha seguido por los hechos que constan y se derivan del atestado instruido con el número de diligencias 109725/2011. Concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado, fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral tuvo lugar el plenario en la fecha señalada al efecto con el resultado que obra en el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral conforme a lo dispuesto en los arts. 788.6 de la L.E.Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevando a definitivas las conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la previsión normativa relativa a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el art. 368 C.P . estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado; Juan Ignacio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se le impusiera por el expresado delito, la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 660 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de incumplimiento exl art. 53.2 del C.Penal , así como el abono de las costas procesales devengadas en el juicio.

TERCERO.-Por su parte, la Defensa letrada del aludido acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al considerar que los hechos incriminados no eran constitutivos de delito al patrocinar la tesis del autoconsumo penalmente atípico. Concedido que fue al acusado el derecho a la última palabra hizo uso del mismo expresándose en el modo que ha quedado registrado.

CUARTO.-En el acto de juicio el acusado no se reconoció autor de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, aceptando la posesión de la droga para autoconsumo, negando la circunstancia de que estuviera preordenada al tráfico.

QUINTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO-Se declara expresamente probado que el día 12 de febrero de 2011 siendo alrededor de las 16;30 horas, los agentes de mossos d'esquadra con TIPS NUM005 Y NUM006 que componían una dotación policial encargada del control de paso en la carretera BP 5002 en el punto kilométrico 15 a su paso por la localidad de Granollers, dieron el alto al vehículo seat león 1.9 TDI con matrícula ....FFF en cuyo interior viajaban 5 personas, entre ellas, el acusado Juan Ignacio que fue sorprendido en posesión de un paquete de tabaco en cuyo interior portaba en cuatro bolsas de plástico;

- 10 envoltorios de plástico lila con polvo blanco en su interior y peso neto de 3,091gramos que resultó ser metilendioximentanfetamina(MDMA) con un pureza del 78+-3% y una cantidad total de MDMA base de 3 gramos.

-2 envoltorios de plástico blanco con polvo blanco en su interior y peso neto de 0,5444 gramos que resultó ser metilendioximentanfetamina (MDMA) con una pureza base de 78+-·% y una cantidad total de MDMA base de 0,42 gramos.

-9 envoltorios de plástico rojo con polvo blanco cristalino y peso neto de 3,04 gramos, que resultó ser Ketamina con una pureza base de 84+-3% y una cantidad total de ketamina base de 2,6 gramos.

-1 envoltorio de plástico gris con polvo banco en su interior de peso neto 0,371 gramos que resultó ser metilendioximetanfetamina (MDMA) con una pureza del 81+-3% y una cantidad total de MDMA base de 0.30gramols.

Así mismo del interior de su bolsillo extrajo el acusado 1 envoltorio de plástico blanco con polvo blanco en su interior de peso neto 4,509 gramos que resultó ser metilendioximetanfetamina (MDMA) con una pureza del 82+-3% y una cantidad total de MDMA base de 3,7+-0,1 gramos.

Tales sustancias las portaba consigo el acusado con la intención de destinarlas a la venta y difundirlas a terceros. Las mismas habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 220 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos; valoración probatoria y calificación.

Los hechos declarados probados y que se recogen en el apartado histórico de la presente resolución, son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP .,y dentro del mismo, en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la metilendioximetanfetamina- usualmente conocida como MDMA; dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como psicótropo susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. Producto incluidos en la lista 1 del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, instrumento de adhesión de 2 de febrero de 1973. Al igual que la cocaína, pueden producir: infartos de miocardio-crisis epilépticas, arritmias cardíacas, infartos cerebrales y otros accidentes vasculares cerebrales. Una complicación muy grave del consumo de estas sustancias es la Hipertermia o 'golpe de calor': consiste en un aumento de la temperatura corporal por encima de 39º, asociado progresivamente a una detención del sudor, calambres, alteración del estado mental, incontinencia urinaria que puede terminar en parada cardiorrespiratoria y muerte. El consumo de estas sustancias puede producir a largo plazo importantes problemas mentales.

También la ketamina es una droga de síntesis que puede provocar graves daños en el organismo humano, y es considerada por los especialistas como una de las drogas más destructivas y peligrosas para las personas ya que puede provocar daños neurológicos desde el primer consumo, incluida por ello

en la lista de psicotrópicos prohibidos desde octubre de 2010.

Este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tendencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta-tenencia preordenada al tráfico).

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han observado escrupulosamente tales principios y se ha dispuesto del material probatorio advenido al proceso con todas las garantías, que ha permitido llegar al convencimiento certero e íntimo de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

En efecto, el acusado, al ser interrogado en el plenario, tras ser instruído debidamente de sus derechos constitucionales y legales, en presencia y asistido de su Letrada, trató de exculparse, aduciendo que la droga, en realidad lo era para su propio consumo, no siendo su intención la de destinarla a la venta a terceros.

La conducta de posesión ilegal de sustancias que causan grave riesgo a la salud y con destino a la venta, lo cual ha sido negado por el acusado resulta sin embargo del conjunto de indicios reveladores que conformando una prueba indirecta por cuanto al elemento tendencial se refiere no puede por menos que considerarse bastante en orden a destruir la presunción de inocencia.

En efecto, según tiene declarado la jurisprudencia la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo y del tipo, así en este caso la cantidad de droga poseída interpretada en conjunto con otro datos, tales como, según lo expresa la STS de 14 de abril de 2000 al ofrecer una serie criterios sobre los cuales se puede inferir la finalidad de traficar; ' modalidades de posesión',' lugar en que se encuentra', 'la capacidad adquisitiva' y 'la condición o no de consumidor de tales sustancias', nos lleva a considerar, como viene siendo anticipado, que el acusado poseía las sustancias incautadas para su destino a la venta.

Aun cuando ha querido sustentarse la defensa en la posibilidad cierta de que la totalidad de la droga poseída lo fuera para el consumo, no ha considerado acreditar ni la condición de consumidor del acusado, ni así tampoco argumentar con suficiente convicción que la cantidad poseída pudiera ser objeto de consumo en un plazo de breves días-hasta 5 ha venido admitiendo la jurisprudencia- ( STS 15 de diciembre de 2006 ) y aunque es lo cierto que en algunos casos se han admitido mayores cantidades y plazos, en previsión de más prolongados periodos de consumo y la no siempre sencilla tarea de adquirir el producto, no responde a lógica alguna adquirir por un valor que de forma tan patente- se nos dice 220 euros, aunque mayor precio suele tener el gramo de estas sustancias en el mercado ilícito, equiparable a la cocaína situada en 60 euros por gramo- excede lo que suele ser habitual en la compra del consumidor medio, más aun cuando no se alega un consumo compartido ni especiales dificultades para la adquisición u otras previsiones que hicieran razonable el mayor acopio efectuado, no siendo la supuesta 'oferta o ahorro económico'- por otra parte sin precisar- convincente razón explicativa, menos aun en el caso de un consumidor sin recursos, dependiente de su madre quien con él convive y costea sus gastos.

Aun partiendo de las propias cuantías señaladas por la defensa, fijando en 480 mg la dosis de consumo, es evidente que la total cuantía de sustancia incautada-12,265 gramos- supera con creces la previsión del fin de semana o incluso de varios- si se parte del consumo que de esta clase ha sido alegado, y permite la preparación de numerosas dosis no aptas para un solo consumidor- incapaz de agotarlas en uno o varios fines de semana sopena de grave riesgo de sobredosis- y con ella la transmisión a otro tantos potenciales clientes.( 25 salvo error de cálculo) y que equivalen por lo demás a los 24 envoltorios en los que fue hallada la sustancia prohibida, ya preparada debemos entender para su distribución) Por otro lado la circunstancia de que portara el acusado además de MDMA, ketamina,-hasta en 9 envoltorios con peso neto de 3,04 gramos- como variada y aun más peligrosa droga de diseño, susceptible de mezclarse con aquella otra en orden a formar un combinado aun más potente en sus efectos con mayor riesgo para la salud, merece una interpretación desfavorable abundando en el elemento tendencial del tipo delictivo en hipótesis claramente favorable a la tenencia delictiva por su preordenación al tráfico ilícito.

De otro lado, ya ha sido advertido que no ha contado el Tribunal con prueba alguna referida al consumo de sustancias tóxicas. Así no consta informe alguno, ni obra documental médica o de otra índole que pueda resultar indicativa, ni se ha molestado la defensa por solicitar y obtener alguna clase de prueba pericial que fuera capaz de evidenciar la condición de consumidor de de su patrocinado. Cierto es que la prueba corresponde practicarla a la acusación y que la anterior línea de razonamiento podría incurrir en exceso de exigencia probatoria no compatible con la presunción de inocencia, pero cierto también es que tratándose como es el caso de un hecho excluyente de la culpabilidad; el autoconsumo como justificación de la ilícita posesión, corresponde a la defensa cierto celo en su probanza, pues sólo partiendo de la convicción al respecto alcanzada por el Tribunal, puede construirse la tesis del autoconsumo atípico en explicación de los hechos acontecidos de modo que resulten por ello exonerados de toda respuesta penal.

El elemento objetivo, por otro lado, queda acreditado por el informe de Toxicología, no impugnado por la defensa tras análisis cuantitativos y cualitativos de la sustancia incautada y que obra a los folios 41 a 48 de la causa, en el que se dictamina la naturaleza y peso de las sustancias intervenidas.

Por todo lo cual, estima la sala que se ofrecen en este caso indicios suficientes de que las sustancias-drogas de síntesis, altamente peligrosas para la salud- que le fueron intervenidas al acusado, no estaban destinadas al propio consumo, lo que sería penalmente atípico, sino preordenada al tráfico ilícito.

Aun cuando no viene invocado expresamente por la Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, descartamos la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, dicho párrafo, de nuevo cuño, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el coste de su adicción a esas sustancias.

Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica u ocasional ,puntual o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. núm. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010 .

Pues bien, en atención a esas consideraciones no puede ser de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la cantidad y variedad de droga aprehendia no se compadece con la hipotesis de menor entidad que justifica el precepto, la venta de forma esporádica u ocasional, meramente episódica, o para sufragarse su propia adicción que por otra parte, como ya ha sido dicho en absoluto ha quedado acreditada.

SEGUNDO.- De los autores y otros responsables criminales

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor/a el acusado Juan Ignacio por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art.27 y 28 del C.P .)

TERCERO.- De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal y de la pena a imponer.

a) No concurren circunstancias que puedan atenuar o agraven la responsabilidad criminal.

b) Se estima ajustado a derecho la imposición de la pena en el margen punitivo de 3 a 6 años de prisión, la de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena . Por lo que hace a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal , atendido el valor de la sustancia estupefaciente ocupada al acusado, resulta procedente, vista la cantidad de droga incautada, optar por la pena de multa en cuantía de 220 euros, equivalente a su valor, -'del tanto al triplo' dice la ley, en adecuada aplicación de los criterios de individualización penal que justifican la imposición de la pena privativa de libertad en el mínimo legal.

c) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del CP , ' Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas....' tratándose, como es el caso, de multa proporcional, ' los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración.'En atención a lo cual se fija en 15 días dicha clase de responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta.

CUARTO.-Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.116 y 123 del Código Penal ).

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Juan Ignacio ya circunstanciado, como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en su atenuada modalidad del artículo 368.1 del CP , ya descrito,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por ello, le imponemos las penas de TRES AÑOS DE PRISIONcon su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, Y MULTA DE 220 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15días de privación de libertad, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso definitivo y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y demás efectos provenientes del delito en su día incautados cautelarmente.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.