Sentencia Penal Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 148/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 66/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CADIZ

PA Nº 303/12

DIMANANTE DE LAS DP Nº 2024/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 148/12

En la Ciudad de Cádiz, a 20 de marzo de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Guillermo y D. Laureano , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 26/07/12, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y CONDENO a Guillermo y Laureano como autores criminalmente responsables de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN concurriendo en el primero la atenuante de reparación del daño y en el segundo la agravante de reincidencia, a las penas siguientes:

A Guillermo a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a pagar la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

A Laureano a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a pagar la mitad de las cosas incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y CONDENO a Guillermo y Laureano a indemnizar solidariamente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. en la suma de 30.917,80€.

FIRME LA PRESENTE HAGASE ENTREGA A BBVA de la suma consignada como parte de dicha indemnización.

ACUERDO EL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA INCONDICIONAL ACORDADA EN INSTRUCCIÓN RESPECTO DE Laureano , QUE EN CASO DE RECURSO TENDRÁ UNA DURACIÓN MÁXIMA HASTA EL 25/5/2014.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'En fecha 17/10/11 sobre las los acusados Guillermo y Laureano , los dos mayores de edad, el primero sin antecedentes penales y el segundo condenado por delito de robo en ejecutoria 512/07 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz a pena de seis meses de prisión que a la fecha no ha cumplido, puestos de común acuerdo y actuando con ánimo de beneficiarse económicamente, acudieron a la sucursal del BBVA sita en la Plaza de Andalucía de la localidad de Chiclana de la Frontera, esperaron al momento de su cierre al público y cuando estaban bajando la baraja automática de cierre, sin que hubiera ya clientes en el interior pero sí las dos empleadas del establecimiento, accedieron al local, portado Guillermo una pistola simulada marca EKOL de metal niquelado y de un peso de 420 gramos, que es idéntica en apariencia a una auténtica, y el segundo un cuchillo, y dirigiéndose a las empleadas del la oficina esgrimiendo tales armas, las amenazaron y las conminaron a que les entregasen el dinero que había en la caja, las ataron a ambas de manos y pies, y luego hicieron que les entregasen el dinero que había en el cajero automático, tardando en la operación unos 25 minutos, marchando ambos dejándolas atadas y encerradas con la suma de 30.917,80€ que se repartieron los acusados en el exterior del establecimiento.

Como quiera que la Guardia Civil sospechaba de Guillermo como autor de los hechos, lo que este conocía tanto porque su esposa se lo había advertido como porque la Guardia Civil contactó telefónicamente con él para que se entregase, al día siguiente de los hechos el referido acusado compareció en el cuartel de la guardia civil de Chiclana donde reconoció los hechos reintegrando la suma de 17.695€ que se hallan consignados en el procedimiento.'

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen sendos recursos de apelación las defensas de Guillermo y Laureano frente a la sentencia que los condenó como autores de un delito de robo con violencia de los art 237 y 242, 2 , 3 del CP con la concurrencia en el primero de la atenuante de reparación del daño y en el segundo la agravante de reincidencia.

El primero de los apelantes solicita que se aplique la atenuante analógica de confesión y se reduzca la pena en un grado por su concurrencia con la atenuante de reparación del daño, argumentando que recibió una llamada de la Guardia Civil para que se personara en sus dependencias de Chiclana lo que hizo al día siguiente porque se encontraba en Sevilla, que allí prestó declaración cuyo contenido se ha mantenido en fase de instrucción y en el juicio y que si bien cuando declaró el otro acusado ya estaba detenido, a la vista de su declaración se le recibió nueva declaración, corroborando éste que el dinero se lo repartieron al salir de la sucursal, encontrándose además el arma simulada gracias a su colaboración.

El TS ha apreciado la circunstancia analógica de confesión en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS núm. 809/2004, de 23 junio y la STS 1348/2004, de 25 de noviembre ). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ). Por ello en la Sentencia del TS de 2 de febrero del 2011 , advertía que no basta con reconocer los hechos en el acto del juicio oral sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y siendo esta utilidad inexistente no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica.

En el presente caso el propio acusado reconoce que compareció tras ser llamado por su esposa y la guardia civil , luego ya se tenia conocimiento de su posible participación en los hechos , la identidad del otro acusado se obtuvo por la grabación de las cámaras de seguridad del banco y las empleadas de dicha entidad afirmaron en todas sus declaraciones que Guillermo , al que conocían por ser cliente del Banco, llevaba una pistola y el otro individuo un cuchillo con los que les amenazaron pidiendo el dinero , de forma que ninguna aportación útil pudo realizar el apelante, pues aun en el caso de que el arma que llevaba no hubiera sido hallada, de la declaración de las empleadas se desprende su existencia , e incluso el uso del cuchillo por el otro acusado , como ya razona la sentencia le seria comunicable, por lo que en todo caso seria autor de un delito de robo con intimidación. En consecuencia, conforme a la jurisprudencia citada se desestima el recurso.

SEGUNDO.-La defensa de Laureano invoca error en la valoración de la prueba sosteniendo que es de aplicación el subtipo atenuado del art 242,2 del CP e infracción por indebida aplicación de los arts 57 , 22.8 y 504,2 del CP .

El primer motivo de apelación se fundamenta en lo burdo del robo siendo el otro acusado el organizador y protagonista y su conducta durante el desarrollo de la acción viniéndose abajo .

Como mantuvo el TS en sentencia de fecha 20-9-02 : 'Aunque la más reciente jurisprudencia de esta Sala considera compatibles en ciertos supuestos la aplicación de la agravante específica de uso de armas y otros medios peligrosos con la atenuante de la menor entidad de la violencia o intimidación, esa compatibilidad ha de tener siempre un carácter excepcional en cuanto no cabe olvidar que el apartado 3 del artículo 242 se está refiriendo únicamente al tipo (o pena) básico del número 1 y no del 2 .' Así mismo el TS en sentencia de fecha 17-10-12 mantuvo :'Pero en la presente ocasión, a la vista de lo relatado en el 'factum' de la recurrida y tratándose de un atraco a una entidad bancaria, ejecutado con el uso de armas y llevado a cabo por tres personas que, posteriormente, dejarían privados de libertad, aunque fuere por un breve tiempo hasta que consiguieron liberarse, a dos empleados de la oficina, resulta de todo punto evidente que no nos hallamos, en modo alguno, ante un hecho que por su leve carácter merezca la aplicación del subtipo privilegiado al que aluden los Recursos.' En consecuencia ,en el presente caso en el que como consta en los hechos probados de la sentencia, los acusados cuando estaban bajando la baraja del establecimiento de forma que no había clientes, entraron portando una pistola simulada idéntica en apariencia a una autentica y un cuchillo, las esgrimieron a las empleadas amenazándolas para que les entregaran el dinero obteniendo mas de treinta mil euros y se marcharon dejándolas atadas de manos y pies es palmario que no concurre el tipo atenuado invocado.

TERCERO.-Respecto a la pena de prohibición mantiene el apelante que no se ha realizado ninguna motivación en la sentencia, pues se hace referencia a que Guillermo se ha venido acercando al banco tras los hechos produciendo temor entre las empleadas, no siendo Laureano el que se ha acercado ni en consecuencia presente peligro.

El art 57 del CP establece que los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

El TS en sentencia de fecha 3-7-06 mantuvo:' En numerosas ocasiones esta Sala ha recordado la necesidad de motivar la imposición de las penas. El artículo 24.1 de la Constitución reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva en el que se encuentra incluido el de obtener una resolución judicial suficientemente fundada en derecho, es decir, dotada de una fundamentación bastante para hacerla inteligible de manera que sean accesibles las razones del Juez o Tribunal al adoptar su resolución. Al mismo tiempo, el artículo 120.3 CE dispone que las sentencias serán siempre motivadas , habiendo entendido esta Sala que la motivación debe abarcar no solo los aspectos relativos al relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene y la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas, sino también la decisión relativa a las consecuencias penales y civiles derivadas de la calificación jurídico penal de los hechos y, por tanto, debe razonar expresamente sobre la individualización de la pena y las medidas de seguridad en su caso, y sobre responsabilidades civiles, costas judiciales y consecuencias accesorias (en este sentido la STS núm. 705/2005, de 6 de junio que cita las SSTS 14.5.98 , 18.9.2001, 480/2002 de 15.3).

El artículo 57 del Código Penal , con arreglo al cual se ha impuesto la prohibición de aproximación y comunicación y de acudir al lugar de residencia de la víctima, acuerda al Tribunal la posibilidad de imponer al penado, además de las penas previstas para los delitos que menciona alguna de las prohibiciones a las que se refiere expresamente en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que en la redacción actual se sustituye por una remisión al artículo 48. Dichas prohibiciones son consideradas en el citado artículo 48 y en el 33 como penas, lo cual determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición en ese sentido por parte de las acusaciones, sino que además debe ajustarse a las exigencias de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico- penal.

Y no solo a las reglas generales o específicas para la imposición de las penas en tanto le sean aplicables, sino a las propias contenidas en el artículo 57, pues en el mismo se ordena al Tribunal tener en cuenta en el momento de decidir acerca de su imposición, la gravedad del hecho o el peligro que el delincuente represente. La mención a delitos graves, algunos de ellos de especial intensidad, en el propio artículo, indica que no es esa la gravedad a atender, pues en ese caso, la pena sería imponible ya solo con una referencia al tipo delictivo aplicado. Por lo tanto, la gravedad del hecho debe referirse al supuesto concreto enjuiciado, en cuanto presente caracteres que justifiquen la imposición de esta pena añadida a la prevista para el tipo con carácter general. Lo mismo ocurre con la referencia al peligro que el delincuente represente, que no puede derivarse simplemente de las características del hecho tal como se describe en la descripción típica. Es preciso, por el contrario, que aparezcan esos datos relevantes a estos efectos en el relato fáctico de la sentencia, con su correspondiente valoración en la fundamentación jurídica, salvo en aquellos casos muy excepcionales en los que los hechos resulten de tal expresividad que hagan innecesaria cualquier explicación ampliatoria.

En el caso, nada se dice en la sentencia acerca de las razones que hayan movido al Tribunal a la imposición de las penas cuestionadas por el recurrente. Tampoco de los hechos se desprende la necesidad de las prohibiciones impuestas, pues, sin negar la gravedad de lo sucedido, sin embargo la misma no aparece conectada en ninguna forma con las penas aquí cuestionadas por el recurrente, pues se trata en definitiva de una reyerta entre dos grupos de soldados profesionales con el fin de dirimir rencillas y diferencias habidas días atrás, sin antecedentes de otros enfrentamientos violentos entre ellos, y de la que no se deduce necesariamente la existencia de un peligro real y grave de nuevas agresiones. Por otro lado, tampoco se contiene en la sentencia ninguna argumentación relacionada con la peligrosidad del recurrente (o de los demás recurrentes, a los que en definitiva aprovechará la decisión que aquí se adopte), sin que pueda deducirse su existencia de la escueta descripción de lo sucedido, que si bien es suficiente para concretar los hechos delictivos, no lo es para establecer la base de la que naturalmente se pudiera deducir la procedencia de las penas discutidas.

Por lo tanto, al no existir motivación alguna relacionada con la imposición de las penas consistentes en la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y la de acudir al lugar de residencia de la misma, y al no contener la sentencia datos que permitan ahora una fundamentación suficiente acerca de su imposición, ambos motivos se estiman, lo que determinará el dictado de una segunda sentencia en la que la imposición de tales penas se deje sin efecto. '

En presente caso, como alega el apelante los argumentos del juez a quo para fundamentar la aplicación de las prohibiciones establecidas en el art 57 del CP se refieren al otro acusado Guillermo que es cliente de la entidad bancaria , sin que conste dato alguno en la sentencia del que se desprenda la procedencia de dicha prohibición respecto a Laureano , por lo que acogiendo el razonamiento de la referida sentencia del TS se estima el analizado motivo de apelación dejándose sin efecto la prohibición impuesta al mismo .

CUARTO.-En relación a la agravante de reincidencia se argumenta que conforme a los arts 133 y 134 del CP la pena de seis meses de prisión por un delito de robo impuesta por sentencia de fecha 24-8-07 pudiera estar prescrita al ser pena menos grave.

El art 133 del CP establece que las penas menos graves prescriben a los cinco años, por lo que en modo alguno la citada pena podría estar prescrita ni los antecedentes penales cancelados.

QUINTO.-Por ultimo afirma el apelante que dado que fue puesto en prisión inicialmente por la Audiencia en fecha 25-11-11 el limite de la prórroga de la misma una vez condenado, en caso de recurso vence el 25-2-14.

Esta Sala ha confirmado la pena de prisión impuesta por lo que el motivo de apelación carece de objeto. No obstante debe precisarse que si bien por auto de fecha 25-11-11 se acordó la prisión provisional de Laureano , el mismo fue detenido e ingresó en prisión el 2-12-11.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Guillermo y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Laureano , contra Sentencia de fecha 26/07/12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en el P.A. nº 303/12 , se revoca parcialmente la referida sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto la prohibición de acercarse a la sucursal del BBVA objeto del robo y a las dos testigos durante cinco años, impuesta en la sentencia a D. Laureano , manteniéndose el resto de pronunciamiento de la misma , declarándose de oficio las costas causadas por el recurso interpuesto por Laureano , e imponiéndose a Guillermo las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.