Sentencia Penal Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 53/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/036202

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0036202

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 53/2013 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO CONTRA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 8 (Bilbao) / Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3263/2012

Contra / Noren aurka: Ignacio

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA SANMIGUEL ADALID

Abogado/a / Abokatua: IBON INFANTE CEBERIO

Acusación particular / Akusazio partikularra: Ignacio

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA SANMIGUEL ADALID

Abogado/a / Abokatua: IBON INFANTE CEBERIO

SENTENCIA Nº 66/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADADª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de noviembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 53/13 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3263/12 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, en la que figura como acusado Ignacio representado por la Procuradora Dª Rosa San Miguel Adalid y defendido por el Letrado D. Ibon Infante Ceberio. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltmo. Sr. D. Alfonso Calderón.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra Ignacio , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 Y 377 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y la circunstancia atenuante del art. 21.2 en relación con el 20.2 del C.P ., solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180 euros con 10 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Abono de las costas procesales y comiso de la droga, del dinero y demás objetos incautados.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Resulta probado y así se declara que, Ignacio , nacido el NUM001 de 1961, con DNI NUM002 con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 4/5/12 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en la causa 15/12 por un delito del art. 368.2 del CP a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 40 euros, estando la pena de prisión suspendida por tiempo de tres años por Auto de 17/8/2012, a contar desde el 7/1/2013, quien sobre las 0,20 horas del día 10/9/2012, hallándose en la calle Cortes de la localidad de Bilbao, procedió a sacar del interior del pantalón un envoltorio que iba a entregar a Juan Ramón a cambio de un billete de 20 euros, si bien al observar la presencia policial escondió el envoltorio.

Una vez detenido al acusado le fueron ocupados tres envoltorios conteniendo 1,204 gramos de cocaína con una riqueza de 24,3%.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 60 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluída en la lista I de la convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Queda acreditado un consumo reciente y repetido de cocaína de manera que se aprecia una ligera afectación de sus capacidades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E .. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Ignacio , frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber procedido con ánimo de lucro el día de autos a la entrega a cambio de precio de sustancia estupefaciente alguna, al indicar como, esando en la calle Cortes de esta Villa se le acercó un individuo, al que conocía previamente y entablaron una conversación, sin más.

Por contra, esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías municipales nº NUM003 y NUM004 según el cual el 10/9/12 en la calle Cortes tenían montado un dispositivo de vigilancia de tráfico de droga, de modo que pudieron observar cómo sobre las 20 horas, en el nº 19 de la citada calle un individuo que resultó ser Juan Ramón , se acercó al acusado entablando conversación, se alejan a un parque cercano, de modo que aquel saca de la zona genital una bolsita termosellada, de color azul y coge un billete de 20 euros que le ofrece el comprador, de modo que al ir a entregar la bolita se perciben de la presencia policial, devolviéndole el dinero e introduciendo de nuevo la bola entre la cintura y pantalón, interviniendo la detención policial.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión obrante al folio 11 y 12 de dicho atestado, fuera la decomisada al acusado, apareciendo sus datos personales en el referido acta, de modo que se le ocuparon tres envoltorios de cocaína, con un peso de 1,204 gramos y riqueza del 24,3%.

En el caso de autos el Tribunal ha considerado que el citado testimonio, valorando las declaraciones de los agentes de la autoridad, el hecho mismo de la aprehensión en su poder de la sustancias estupefaciente, su inmediatez con los acontecimientos observados, y la razonable duda que puede articularse al verse indirectamente afectado (comprador), derivada en conformar su no necesidad a los fines de amparar la convicción judicial en términos de objetiva legalidad.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Policía Municipal con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que la continuación se mencionará.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de cocaína como sustancia estupefaciente que causa grave daño previsto y penado en los art. 368 , 374 y 377 del Código Penal , encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que:

La cocaina, éter metílico de benzoilcegonina, se encuentra incluida en la lista I aneja al Convenio único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1.961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1.972 y 8 de Agosto de 1.975. El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único. Se trata además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que ' de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce' ( STS 18 de Octubre 1991 ).

El criterio se ha ratificado por sentencias posteriores, como la de 18 de noviembre de dicho año y 10 de septiembre de 1.993 . En esta última se precisa, además, que 'la cocaína produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquicos, que ni quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente le acompaña', por lo que ha de considerarse siempre gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza.

La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, en materia de tráfico de drogas añade un segundo párrafo al art. 368, que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los art. 369 bis y 370.

El texto legal acoge la tesis doctrinal, (véase, por todos Rei Huidobro, L F) que mantenía que la previsión de una pena privativa de libertad mínima de tres años para cualquier delito de tráfico de drogas catalogadas como gravemente nocivas para la salud de los consumidores, podía en ocasiones resultar desproporcionada con la gravedad del hecho delictivo realizado, sobre todo en aquellos casos en los que se trataba de cantidades mínimas de droga y el agente era un delincuente primario, pues la pena de tres años, le obligaba a ingresar en prisión. Ello motivó de un lado, la solicitud a menudo por los propios tribunales de indultos parciales a favor de los penados, y de otro, el surgimiento de diversas doctrinas jurisprudenciales, encaminadas principalmente a mitigar la excesiva crudeza punitiva que el Código preveía para tales supuestos, como la teoría del pequeño traficante-consumidor, que menudea con droga con el fin de procurarse un autoconsumo y que propiciaba con frecuencia la aplicación de atenuantes cualificadas por disminución de su imputabilidad; o las teorías que consideraban atípicas conductas tales como el tráfico de sustancias estupefacientes con dosis mínima psicoactiva, o la entrega de cantidades pequeñas de droga a familiares con el fin de evitarles el síndrome de abstinencia, etc.

Ya el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 2005, acordó que los Magistrados que lo deseasen, formulasen propuestas para modificar el art. 368, con el fin de incorporar un párrafo segundo que incluyese una modalidad atenuada para el supuesto de cantidad módica, cuando apenas superaba la dosis mínima psicoactiva que ocasiona una lesión nimia a la salud colectiva.

El posterior Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, contemplaba dos propuestas: una primera presentada por el Magistrado Sr. Martín Pallín, que se orientaba a concretar la penalidad cuando se tratase de cantidades módicas, estableciendo que las penas deberían oscilar entre los seis meses y los dos años, en caso de tratarse de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años, cuando causasen gravo daño; y una segunda formulada por el Magistrado Sr. Martínez Arrieta, que planteaba la incorporación de un segundo párrafo al art. 368, con el texto siguiente: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', propuesta esta última que es por la que se ha decantado la reforma.

La actual fórmula permite al tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en un grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primaros de pequeñas cantidades de droga, a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, mientras que las circunstancias personales del culpable pueden ser diversas; normalmente se referirán a la conducta del denominado consumidor- traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunstancia atenuante cualificada por su disminución de imputabilidad; pero las circunstancias personales pueden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de la droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.

Entiende la Sala que dicha atenuación ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, a tenor, en especial de la escasa entidad de la sustancias objeto de la transacción y a las propias circunstancias personales del autor, respecto del cual tan solo se le conoce otro antecedente en la venta de drogas con anterioridad a estos hechos, a lo que se une un aparente consumo de tales sustancias estupefacientes, tal y como incluso ha solicitado el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material, a Ignacio , por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los art. 27 y 28 del C.P ., concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria, agravante de reincidencia al haber sido condenado por Sentencia de esta Audiencia, por igual delito de 4/5/12 y la atenuante del art. 21.2 del CP .

En orden a la determinación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto, a las consecuencias que deben derivar del hecho de concurrir en el sujeto activo del delito el hábito de consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, se ha de partir de la base de que las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean al hecho y a su autor han de ser valoradas justamente por el Juez o Tribunal por su eventual significación a efectos de exención de responsabilidad criminal, de su atenuación o agravación, al tratarse de situaciones especialmente subjetivas, que parten y se fundan en la eventual inimputabilidad o la afectación por un factor externo como es la droga de la voluntad y/o conocimiento de aquél. Tal valoración ha de efectuarse principalmente en relación a aquellos delitos, llamados 'funcionales' o 'secundarios' en los que se manifiesta claramente la influencia de la droga, como el trafico de estupefacientes (figura del traficante- consumidor), delitos contra la propiedad, determinados tipos de falsedades documentales, etc, de modo que si bien el consumo de drogas, per se, no siempre implica una aminoración de voluntad, su concurrencia en el sujeto activo del delito debe constituir una llamada de atención al Juez para que valore, previa práctica de las oportunas pruebas periciales, la circunstancia del consumo y su influencia, en sus justos límites.

Respecto de la simple atenuante del art 21,2 CP las sentencias de 22 de febrero , 7 de julio y 27 de septiembre de 1988 , 17 de febrero de 1989 , 10 y 11 de diciembre , 16 julio , 28 de septiembre y 3 de diciembre de 1991 , entre otras, han resuelto la cuestión relativa a la posibilidad de su aplicación a toxicómanos con fuerte dependencia; en este sentido, la Sentencia del T.S. de 30 de septiembre de 1991 asevera que la atenuante analógica está reservada, en el ámbito de la drogadicción, para los supuestos en los que el sujeto trasluzca alguna afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, pero sin alcanzar aquella profundidad, extensión y permanencia propias del estado que determina la atracción hacia la atenuante cualificada del art 9 , 10 del C.P . antiguo, señalando esta misma Sentencia, así como la de 11 de junio de 1991 que no es suficiente para su apreciación la simple adicción a las drogas sin mas especificaciones.

En este sentido, la Sentencia del T.S. de 2 de abril de 2001 indica que 'no toda la situación, anímica o física, de drogodependencia puede sin más determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal'. Más tampoco puede rechazarse de plano tal posibilidad con la argumentación, antes acogida por esta Sala, de que no merece ese favorable trato, si hablamos de atenuantes, quién en virtud de la concepción de las acciones 'liberae in causa' sabía de los peligrosos estados carenciales que se presentarían en el momento de escoger libremente el camino de la droga, excluyendo o rechazando cualquier ayuda, método, sistema o régimen de curación , entre otras razones, porque ya es muy dudoso que en tales momentos estuviera la persona en un plano de libre determinación volitiva, para proceder en uno u otro sentido ( Sentencia de 22 de noviembre de 2000 ).

Así pues, como resumen, podemos decir que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconoce el especial estado anímico de quién ve ligeramente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas por esa dependencia a la droga, por encima de su propio ser y querer, lo que necesariamente influye en toda su conducta hacia el mundo exterior: en ese sentido no procedería acoger la eximente incompleta del art 21,2 en relación con el art. 20,2 del Código Penal , que sólo asumiría otras situaciones mentales más afectadas, pero sí la línea de la atenuante del art 21 CP , a la luz, en nuestro caso, del informe forense aportado a la causa, en el que se concluye la ligera disminución en la capacidad volitiva del acuerda como consecuencia de su adicción a la cocaína.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal pero en el grado mínimo previsto legalmente de 20 meses de prisión, en aplicación precisamente al principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 180 euros teniendo en cuenta tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transación realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 10 días de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 de la LECrim ; justificándose el comiso del dinero, al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

QUINTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto en los art. 123 del C.P . y 239 y 240-2º de la LECrim . es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 20 meses de prisión, multa de 180 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago, de 10 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.