Sentencia Penal Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3999/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 66/2014

Rollo n.º 3999/2014

Procedimiento: Procedimiento Abreviado n.º 4/14

Juzgado de Instrucción n.º 9 de Sevilla

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Carmen Barrero Rodríguez

Sevilla a 11 de noviembre de 2014

Antecedentes

Primero.-Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª Dolores Villalonga Serrano

2.- La acusación particular ejercida a nombre de D. Clemente , representada por la procuradora D.ªRocío Olivares González y defendida por el letrado D. Natalio Lopez-Henri Barea

3.- La acusada, D.ª Milagros , con DNI NUM000 , nacida en Sevilla el NUM001 /1978, hija de Inocencio y Coro , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora D.ª M.ª José Sánchez Oliveros y defendida por el letrado D. Diego Asensio Cantizán.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 4/11/2014.

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de: un delito de continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 392.1 en relación a los artículos 390.1.3 , 248.1 , 249 , 250.1.6 ª, 74 y 77 del CP del que era responsable en concepto de autora ( artículos 27 y 28 del CP ) D.ª Milagros para la que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de cuatro años nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses y dieciséis días con cuota diaria de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a 'Aespino Suministros SL' en la suma de 12976'29 €.

Cuarto.-La acusación particular formuló conclusiones definitivas, considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y un delito continuado de falsificación de los artículos 248.1.C , 250.1.2 º y 392.1º del CP de los que era autora la acusada para la que solicitó se le impusiera, concurriendo la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del CP las penas de: por el delito continuado de estafa de cuatro años de prisión y multa de ocho meses; por el delito continuado de falsificación la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular así como al pago de una indemnización de 18.937'33 €.

Quinto.-La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, estimando que los hechos eran constitutivos exclusivamente de un delito de falsedad en los términos que la acusación estimaba y solicitaba se impusiera a su patrocinada concurriendo las circunstancias de estado de necesidad y arrepentimiento las penas de un año y nueve meses de prisión.

La acusada, D.ª Milagros , fue empleada de la empresa 'Aespino Suministros, S.L.' situada en el Parque Empresarial Plata, de Camas, de la que era Administrador único D. Clemente , en el período comprendido entre los meses de septiembre de 2.010 hasta a septiembre de 2.012.

Como administrativa de la citada empresa, la acusada tenía encomendadas las funciones de llevar la contabilidad y el programa de gestión, así como la de efectuar los ingresos bancarios y los cobros de facturación a los proveedores.

Teniendo por razones de su cargo a su disposición un talonario de pagarés con el membrete de la empresa correspondientes a la cuenta n.º0049 6078 97 2616120566 del Banco de Santander, extendió al portador un total de 9 pagarés en el período comprendido entre el 9 de septiembre de 2011 y el 24 de agosto de 2012, en los que simuló la firma del Sr. Clemente con diferentes cantidades, librándolos al portador, pagarés que eran cobrados por ella misma en las oficinas de Unicaja, donde la acusada poseía una cuenta (la n.º NUM002 ) en la que los ingresaba.

De este modo, pudo disponer de un total de 12.976'29 euros en efectivo, que hasta la fecha no ha devuelto, del modo que se desglosa a continuación:

- 9.9.2011: Pagaré nº 00090125 VTO:10/09/11, por 1.305'38 €

- 4.1.2012:Pagaré nº 00000190 VTO: 3/01/12 por 2.027'41 €.

- 23.2.2012:Pagaré nº 00000212 VTO:17/02/12 por 703'26 €.

- 21.3.2012:Pagaré nº 00000330 VTO:17/03/2012 por 823'73 €.

- 24.4.2012:Pagaré nº 00000352 VTO:16/04/12 por 1.140'20 €.

- 14.5.2012:Pagaré nº 00000374 VTO:15/05/12 por 1.674'87 €.

- 13.7.2012:Pagaré nº 00000385 VTO:13/07/12 por 1.974'32 €.

- 20.8.2012:Pagaré nº 00000492 VTO:20/08/12 por 2.749'32 €.

- 24.8.2012:Pagaré nº 00000481 VTO:20/0/12 por 577'80 €.

Tras las sucesivas maniobras de libramientos y percibo de las cantidades, la acusada, para no ser descubierta, reseñaba en la contabilidad de la empresa los referidos cobros como pagos hechos a proveedores que eran ficticios.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que declaramos probados tras las pruebas practicadas son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación a los artículos 390.1.3 y 74 del CP , en concurso medial del artículo 77 del CP con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del CP de los que es responsable como autora D.ª Milagros ( artículos 27 , 28 del CP ).

La convicción sobre la realidad de los hechos que se han llevado al relato anterior, y que calificamos en la forma expuesta se obtiene tras someter en el acto del plenario a la contradicción e inmediación necesarias las manifestaciones de la acusada (que vienen en esencia a coincidir con las prestadas a lo largo de la causa fuera en la policía - folios 81, 82- fuera en instrucción -folios 137, 138-); las del denunciante y ejercitante de la acusación particular, administrador único de la empresa 'Aespino SL', D. Clemente (quien también declaró en su momento en instrucción 77,78, 132, 133, 134), y las declaraciones de su hermano Augusto (también testigo sumarial folios 79, 80, 135, 136 ) poniéndolas en relación con la documental que en este caso resulta especialmente relevante.

No son coincidentes acusaciones públicas y particular en lo que se refiere a los hechos que se atribuyen a la acusada.

El Ministerio Fiscal ha sustentado su relato de hechos acusatorios exclusivamente en lo que se refiere a los pagarés que entre septiembre de 2011- agosto de 2012, la acusada ingresó en su cuenta corriente de Unicaja y que se saben no obedecían a ninguna operación de la empresa para la que trabajaba, efectos mercantiles que fueron falsificados para obtener de tal manera un lucro ilícito que se ha admitido.

La acusación particular estima que el daño económico que la Sra. Milagros ha causado a la empresa es mayor. Junto con el importe de dichos pagarés sostiene que la misma hizo cobros en efectivo que no ingresó en caja y así se refleja en el relato de hechos de su escrito de calificación elevado a definitivo de manera genérica.

En su momento, cuando D. Clemente denunció, efectuó una relación de facturas que identificaba con números, fechas, clientes e importes supuestamente cobrados por su empleada que, sin embargo, no ha sido objeto del debido esclarecimiento ni de prueba concluyente.

Ninguno de esos clientes que pudieron haber abonado facturas que aparecían no llegaron a 'Aespino SL' declaró durante la investigación de la causa, ni tampoco en el plenario.

Tan solo D. Augusto , hermano del administrador y persona que fue introducida en la empresa por éste para que le ayudase a averiguar lo que estaba pasando en su negocio, refirió en el plenario como necesitando determinados productos un conocido suyo, hizo para él una compra que abonó y que luego comprobó que no tuvo reflejo contable como operación pagada, pero ello sin que llegara a concretar cuando sucedió, a cuanto ascendió o documento en que se plasmó.

No puede bastar para dar por acreditado tal extremo las meras manifestaciones sin apoyo documental, ni testificales que corroborasen tales supuestos hechos, por lo que la defraudación de la acusada se ha concretado exclusivamente a lo que se refiere a los documentos mercantiles reseñados.

Segundo.-Admitidas por la acusada las falsificaciones de los pagarés que se recogían en el relato de hecho y que le fueron exhibidos en el plenario con alguna puntual duda sobre algún documento, aunque reconoció que las dudas no significaban rechazo y que desde luego dichos efectos ingresados en su cuenta no obedecían a pago de nómina, y puesto ello en relación con los resultados de la pericia que obraba en autos que no se impugnó (folios 165-200, 215-234) y con la admisión por otra parte expresa de la defensa de la Sra. Milagros de la comisión del delito de falsificación continuada en documento mercantil, nada hay que añadir sobre la acusación por la falsedad.

Respecto a la estafa, que estimamos así mismo cometida, discrepamos no obstante de la calificación interesada tanto por el Ministerio Público como por la acusación particular.

No estimamos que se trate de un supuesto de estafa agravada del artículo 250.1.6º por abusos de relaciones personales, tal y como se sostiene por la representante del Ministerio Público (bien es verdad que se hizo eco del tratamiento jurisprudencial restrictivo a la apreciación de esta circunstancia con citas expresa de resoluciones que no lo habían apreciado en situaciones que podían ser asimilables). Tampoco que se trate de un supuesto agravado de estafa del artículo 250.1.2º que sostiene la acusación particular, sin que se describiera ni en el relato de sus hechos acusatorios tal situación, ni en el informe se aclarase en que pudo consistir 'ese abuso de firma de otro', pues el otro supuesto que contempla el citado tipo (sustracción, ocultación o inutilización de algún proceso o protocolo o documento público u oficial de cualquier clase no encajaría).

La reciente STS 658/2014 de 16 de octubre que aborda dicha cuestión (caso de una empleada de hogar que en atención a la relación personal con sus empleadores se hizo de una tarjeta y de su número secreto para hacer extracciones) expone entre otras cosas lo siguiente:

'En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador , tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente , causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --.

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales , esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem . Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

Esta situación o doble valoración es lo que ha efectuado el Tribunal sentenciador, porque ha concretado el engaño antecedente, causante y bastante en el hecho de que la autora prestara su trabajo como asistenta doméstica en el domicilio de sus empleadores, y luego ha vuelto a valorar esta situación de confianza depositada en la acusada por las víctimas como cuidadora y asistenta de las labores hogareñas, donde 'andaba con total libertad' para aplicar el subtipo agravado.

La sentencia dice que '....las relaciones personales le permitieron sustraer la tarjeta y su número secreto para perpetrar su aviesas intenciones....', lo que supone que de un lado en el juicio de relevancia típica del engaño ya se tuvo en cuenta la relación del trabajo doméstico que desarrollaba la recurrente, para luego, volver a tener en cuenta esas relaciones personales para la aplicación del subtipo agravado.'

En idéntico sentido podría citarse las mencionadas por la Sra. Fiscal n.º 700/2006 de 27 de junio, ó la n.º 9/08 de 18 de enero en un caso como el de autos en que un empleado de una empresa se hizo de diversos pagarés que rellenó imitando en unos las firmas y aprovechándose en otros que estaban firmados en blanco) para beneficiarse.

Mediando una relación laboral en el caso de autos, teniendo en cuenta la naturaleza del trabajo administrativo que la Sra. Milagros desempeñaba, con posibilidad de acceder al talonario aunque no tuviese firma autorizada en banco, sí podía rellenar cheques que se le dejaban firmados por el administrador, o rellenar otros y pasarlos a firma, resulta evidente que ese plus que debe exigirse para la aplicación de la agravante no existe.

Los delitos se cometieron en el seno de la actividad que permitió su comisión, por el tipo de trabajo y las concretas funciones que desarrollaba la enjuiciada. Pero no es posible advertir ese plus que la jurisprudencia exige para la agravante pues su aplicación precisa que exista una relación distinta de la que por si misma representa la relación que permitió la conducta engañosa.

Tercero.-No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

La acusación particular (que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales), estimó que en el caso de autos concurría la circunstancia agravante de abuso de confianza.

En buena medida, en cuando se ha dado ya respuesta a la no apreciación de la circunstancia específica del artículo 250.1.6 del CP que solicitaba el Ministerio Fiscal de abusos de relaciones personales, el rechazo de la circunstancia genérica está ya justificada respecto a la estafa. Se podría citar por lo que supone un caso en que en un supuesto de estafa común se pidió como agravante genérica el abuso de confianza, la STS 371/2008 de 19 de junio , que también aborda la posible aplicación de la agravación en el delito de falsedad en documento mercantil y que se rechazó.

De los argumentos de la citada sentencia se puede utilizar para el caso de autos a fin de rechazarla el de la instrumentalidad del delito de falsedad respecto de la estafa.

La falsedad en los pagarés pudo ser cometido por la enjuiciada por la misma razón que lo fue la estafa, porque disponía del talonario, lo manejaba y más aún porque por su trabajo podía conocer e imitar la firma de su jefe con cierto parecido para que no ser descubierta, razones que deben llevar al rechazo.

Respecto a las circunstancias atenuantes que se mencionan por la defensa, de estado de necesidad y de arrepentimiento (que hemos de entender viene referida a una posible confesión por cuanto la reparación no se ha producido ni total ni parcialmente a salvo declaraciones de la Sra. Milagros de entrega de cantidades en no se sabe que cantidad, ni cuando), es sobradamente conocido que las causas que modifican la responsabilidad deben estar tan acreditada como el hecho típico.

El estado de necesidad del artículo 20.5 del CP es una circunstancia eximente que, a tenor de la penalidad interesada por quien la invoca, obviamente no se ha solicita como completa.

A propósito de la misma recoge la STS 769/2013 de 18 de octubre lo que sigue:

'Según ha señalado la jurisprudencia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio ; 186/2005, de 10 de febrero ; 1146/2009 , de 18 - 11 ; y 853/2010, de 15 de octubre , entre otras), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenazaal agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Y como requisitos específicos se desglosan los siguientes:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, se resaltan en la referida jurisprudencia las siguientes prevenciones:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.'

En cualquier caso, para acreditar su concurrencia, lo único que se aporta son una serie de documentos médicos acreditativos del grave padecimiento que aquejó al marido de D.ª Milagros al menos durante el año 2012 y principios de 2013 y que determinaron su fallecimiento el 26/10/2013 (folio 69 pieza separada de responsabilidad civil).

Según sostuvo en el plenario la Sra. Milagros , las falsificaciones y cobros comenzaron cuando en su casa los ingresos empezaron a ser insuficientes a causa de la enfermedad de su marido que estuvo largos periodos de baja.

No existe sin embargo constancia alguna de cuando pudo esto suceder. Se desconoce incluso la actividad profesional o laboral que desempeñaba el fallecido y lo que la enfermedad supuso para la economía familiar, extremo que hubiera podido ser fácilmente acreditable.

En cuanto al arrepentimiento, no es posible tampoco estimar la circunstancia atenuante de confesión que solo se produce cuando ya ha sido descubierta y no en los términos que el artículo 21.4 del CP (ante autoridad alguna).

Cuarto.-A la hora de fijar la penalidad a imponer conforme a los artículos 77 del CP y 74 del mismo texto legal optamos al resultar más favorable, por imponer una sola pena, la correspondiente al delito más grave (la falsedad por llevar además multa), que habrá de serlo en su mitad superior y además en la mitad superior de esta por la continuidad delictiva.

De esta forma la pena será la de dos años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses y dieciséis días con 6 € de cuota

Quinto.-Todo responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivan daños o perjuicios.

En el caso de autos, en atención a los hechos que declaramos probados estimamos que la suma defraudada por la acusada por los pagarés falsificados y cobrados asciende a 12.976'29 €.

Sexto.-De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos al acusado el pago de las costas.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a la acusada D.ª Milagros como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años Y cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses y dieciséis días con 6 € de cuota (1896 €) con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Imponemos en concepto de responsabilidad civil a la Sra. Milagros la condena al pago a 'Aespino SL' en la suma de 12,976'29 €.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Notifíquese a las partes, a la acusada personalmente,

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.