Sentencia Penal Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 14/2013 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA66/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN Nº 1 DE HUÉRCAL OVERA

D. PREVIAS:723/2009

P. ABREV. :27/2011

ROLLO SALA: 14/2013

En la ciudad de Almería a Veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Huércal Overa seguida por delito de Fabricación y Tenencia de Explosivos, contra los acusados:

1) Fidel , nacido en Cantoria (Almería) el día NUM000 de 1965, hijo de Laureano y de Raúl , titular de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Cantoria (Almería), AVENIDA000 , nº NUM002 , sin antecedentes penales, declarado insolvente por el instructor, en libertad por esta causa de la que estuvo privado por detención policial el 5 de enero de 2009, representado por la Procuradora Dª. Isabel María Martínez Mellado y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Alonso Serrano.

2) Luis Alberto , nacido en Huércal Overa (Almería) el día NUM003 de 1970, hijo de Arcadio y de Elvira , titular de DNI núm. NUM004 , con domicilio en Cantoria (Almería), CALLE000 nº NUM005 , sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente por el Instructor, en libertad por esta causa de la que estuvo privado por detención policial el 5 de enero de 2009, representado por la Procuradora Dª. Isabel María Martínez Mellado y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Alonso Serrano.

3) Eulalio , nacido en Siauliai (Lituania) el día NUM006 de 1988, hijo de Joaquín y de Purificacion , titular de NIE núm. NUM007 , con domicilio en Cantoria (Almería), AVENIDA000 , Edif. DIRECCION000 , Portal NUM008 - NUM009 , sin antecedentes penales, declarado insolvente por el instructor, en libertad por esta causa de la que estuvo privado por detención policial el 5 de enero de 2009, representado por la Procuradora Dª. Isabel María Martínez Mellado y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Alonso Serrano.

4) Vicente , nacido en Cantoria (Almería) el día NUM010 de 1968, hijo de Pedro Enrique y de Caridad , titular de DNI núm. NUM011 , con domicilio en Cantoria (Almería), CALLE000 , nº NUM012 , sin antecedentes penales, declarado insolvente por el instructor, en libertad por esta causa de la que estuvo privado por detención policial el 5 de enero de 2009, representado por la Procuradora Dª. Isabel María Martínez Mellado y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Torres Viedma, sustituido en el juicio por Dª. María José Tortosa Carmona.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada el 2 de enero de 2009 en virtud de Atestado del Puesto de la Guardia Civil de Albox (Almería) instruido bajo el nº 4/2009 que se remitió al Juzgado de Instrucción nº 1 de Huércal Overa que se inhibió a favor del Juzgado de igual clase nº 1 de la misma localidad. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas de los acusados que presentaron sus respectivos escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 27 de enero de 2015 y 16 de febrero del mismo año en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de fabricación y tenencia de explosivos tipificado en el art. 568 del Código Penal y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , solicitó se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar de manera conjunta y solidaria a D. Eugenio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, constreñido a los daños producidos en el camión y el mármol que se cargaba en el mismo.

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados

Probado y así se declara que los acusados Fidel , Luis Alberto , Eulalio y Vicente , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y sin contar con las autorizaciones legales y reglamentarias establecidas en el Reglamento de Explosivos e Instrucciones Técnicas complementarias, adquirieron una cantidad indeterminada de nitrato potásico, azufre y carbón, entre otros materiales, para la fabricación artesanal de pólvora con la que confeccionar las denominadas 'carretillas' en un taller clandestino localizado en el cortijo 'Carmen la Turca' en el término municipal de Cantoria (Almería).

Una vez elaborados los artificios pirotécnicos con vistas a su detonación en las fiestas patronales de dicha población con motivo del día de San Antón que se celebran a mediados del mes de enero, los acusados estuvieron efectuando pruebas de los mismos en diferentes ocasiones en las inmediaciones del citado cortijo, perteneciente a familiares de Fidel que se encuentra deshabitado.

El día 2 de Enero de 2009, sobre las 22:00 horas, Fidel , Luis Alberto y Eulalio , en una de esas pruebas o prácticas, buscaron un terreno endurecido o asfaltado próximo al cortijo y comenzaron a explotar las carretillas sin adoptar las más indispensables medidas de seguridad, haciéndolo en las inmediaciones de una fábrica de mármoles perteneciente a la mercantil 'Mármoles Francisco Peña Carreño S.L.,' hasta el punto de que una de las carretillas se posó en el alfeizar de la ventana de un habitáculo anexo a dicha nave iniciando la combustión de diverso cartonaje que se encontraba en el interior de la misma, lo que originó un incendio, prendiendo el depósito de combustible del compresor, ambos en el interior del habitáculo, propagándose posteriormente al resto de los elementos incendiados, tendido eléctrico de la nave y un camión estacionado en el interior marca Volvo matricula ON-....-ON , que portaba una remesa de mármol.

En el cortijo utilizado como taller clandestino fueron localizados e incautados 130 kilogramos de pólvora ya elaborada así como 28 kilogramos de nitrato potásico, 32'3 kilogramos de carbón, 6'7 kilogramos de azufre, sustancias todas ellas empleadas para la fabricación de pólvora, además de 6'4 kilogramos de granulado de titanio, 10'3 kilogramos de limaduras de hierro, 13'7 kilogramos de tierra arcillosa tipo 'grea', y 2346 carcasas de cartón endurecido, elementos que se utilizan en la confección de las carretillas.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa, la defensa de los acusados Fidel , Luis Alberto y Eulalio , con la adhesión de la defensora del otro acusado, planteó al inicio del juicio la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el cortijo donde se hallaron las sustancias explosivas, por entender que se había vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) dado que los guardias civiles penetraron en dicho cortijo sin el consentimiento de sus moradores y sin el preceptivo mandamiento judicial de entrada y registro.

Ahora bien, como correctamente apuntó el Ministerio Fiscal en sus alegaciones orales frente a la solicitud de nulidad formulada por las partes contrarias, se trata de un inmueble en manifiesto estado de abandono como se pone de relieve en el atestado de la Guardia Civil que fue ratificado en el plenario por los agentes que lo confeccionaron, encontrándose la cancela de acceso a la finca abierta y la puerta de entrada a la edificación estaba provista de un candado abierto sin signos de violencia, oxidado y separado de su cadena. Tanto la verja de hierro como la puerta de madera del cortijo se encontraban abiertas, por lo que no fue necesario utilizar ningún tipo de fuerza para acceder a su interior, todo lo cual puede apreciarse asimismo en el reportaje fotográfico elaborado por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Huércal Overa (folios 57 a 76 de las actuaciones).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad ( art. 18. 1 y 2 CE ), y aunque el Alto Tribunal ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, el domicilio como «cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente», en este caso la entrada se realiza en una finca rústica en el que existe un cortijo deshabitado y en estado de abandono, y reiteradamente tiene establecido el Tribunal Supremo que la entrada en estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que exige el art. 569 LECrim por no constituir domicilio alguno y por lo tanto carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 de la Constitución pues no configuran, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad. De ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( ss. TS 29-6-1999 , 27-7-2001 y 18-2-2005 ) porque el derecho fundamental del artículo 18.2º CE no se proyecta sobre los bienes materiales en sí, ni en la defensa de la propiedad, al no ser ésta el bien jurídico protegido. De acuerdo con la doctrina expuesta no puede considerarse domicilio a los efectos del artículo 18 de la Constitución la finca rústica en que los agentes de la Guardia Civil desarrollaron su investigación.

Por otro lado, no consta acreditado que Fidel tenga derecho dominical o posesorio sobre dicha finca, que asegura ser de familiares suyos que tampoco han sido identificados, ni era morador habitual de la casa, a la que según sus manifestaciones acudía esporádicamente.

En todo caso, era imprescindible por razones de seguridad incautarse de las sustancias explosivas almacenadas en evitación de mayores daños para las personas y para los bienes como los que se acababan de producir en la cercana nave siniestrada. En consecuencia, la entrada y registro policial en un domicilio, sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular, es admisible, desde el punto de vista constitucional, cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho lugar se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima, prevenir daños inminentes o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.

En suma, estimamos correcta y ajustada a derecho la entrada realizada, aún cuando no contasen los agentes con mandamiento judicial y consentimiento de los moradores, que ni siquiera existían.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de fabricación y tenencia de explosivos tipificado en el artículo 568 del Código Penal .

Como señala el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 20-10-2010 y 8-10-2010 , dicho precepto como ley penal incompleta o en blanco, necesitada de complementación extrapenal, impone unos requisitos para calificar los hechos en la forma que lo hace la acusación pública, que se dan absolutamente en los hechos enjuiciados. Tales elementos serían:

a) la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o sus componentes.

Como consta en el informe elaborado por el Grupo de Especialistas en Desactivación de Explosivos de la Guardia Civil de Almería (GEDEX), incorporado a los folios 82 a 95 de la causa, que fue ratificado en el juicio oral por uno de los funcionarios que lo confeccionaron, en concreto el guardia con carnet profesional num. NUM013 , y en en el informe pericial del Servicio de Desactivación de Explosivos de la Dirección general de la Guardia Civil (folios 113 a 117), en el cortijo había no sólo componentes explosivos (como el nitrato potásico) sino sustancias consideradas explosivos como la pólvora negra según el Reglamento. Además había sustancias para la fabricación de dicha pólvora como son el azufre y el carbón, además del nitrato potásico.

El artículo 12 del Reglamento de Explosivos de 16 de febrero de 1998 , en la clasificación de explosivos, entre los explosivos propulsores, incluye las 'pólvoras negras y pólvoras sin humo'. El informe del GEDEX concluye que los artificios pirotécnicos intervenidos carecen catalogación y marcas de clasificación, siendo fabricados de manera artesanal y careciendo de cualquier autorización legal, contraviniendo el Reglamento de Explosivos e Instrucciones Técnicas Complementarias y presentan una alta peligrosidad ya que se trata de la fabricación de pólvora, explosivo de gran sensibilidad, para la composición de artificios pirotécnicos sin ningún tipo de control ni medidas de seguridad algunas, habiéndose encontrado una cantidad considerable de pólvora (130 kilogramos) almacenada en simples recipientes de plástico, lista para su uso.

b) la capacidad explosiva de las sustancias es indiscutible. El informe técnico elaborado por los funcionarios del GEDEX indica que pudo haber iniciado accidentalmente una deflagración o detonación de todo el material depositado, de forma que, según el perito, una potencial explosión acaecida mientras se elaboraban estos artificios pirotécnicos podría haber causado cuantiosos daños materiales en la edificación y, lo que es más importante, daños personales graves, incluso mortales, a quienes trabajaban en el lugar o se hallaran en las cercanías.

c) es un depósito clandestino porque no estaba amparado por la correspondiente autorización, siendo irrelevante a estos efectos que el Ayuntamiento de la localidad permita el uso de este tipo de artificios pirotécnicos en sus fiestas, pues la autorización para la elaboración y depósito de sustancias explosivas no es competencia suya.

Se trata de un depósito de explosivos de consumo. El artículo 150 del Reglamento define el depósito como el lugar destinado al almacenamiento de las sustancias reglamentadas, y lo denomina de consumo cuando están destinadas al consumo por el titular. Y el artículo 154 exige la autorización del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma, considerándose clandestinos los depósitos que no estén amparados por la correspondiente autorización oficial.

Por otra parte, como señala la STS de 26-1-2010 , el delito de tenencia de sustancias explosivas requiere de esa tenencia careciendo de autorización por las leyes o la autoridad competente, habiéndose eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo, y por tratarse de un delito de mera actividad o peligro abstracto no requiere un resultado dañoso para la seguridad pública, siendo suficiente esa mera tenencia para la consumación delictiva y como elementos subjetivo el conocimiento de esa tenencia y la voluntad de esa posesión. Con la posesión de los explosivos se consuma el delito sin que pueda considerarse relevante, por no exigirlo el tipo, que para activarlo sea preciso la utilización de algún golpe, percusión, cebo, etc. pues a fin de cuentas el peligro de lesionar a terceros deviene de los explosivos mismos y no de los mecanismos que se emplean para explosionarlos o detonarlos ( STS 26-12-2008 ).

TERCERO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los cuatro acusados, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

A tal conclusión llega el Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr .), concurriendo los requisitos que integran la referida infracción criminal en la conducta relatada como probada, a tenor de lo expuesto en el ordinal precedente, máxime habiendo admitido los acusados lisa y llanamente su participación en la fabricación y almacenamiento de la pólvora. Igualmente han reconocido que el acusado Vicente no se encontraba en el lugar probando los artefactos pirotécnicos la tarde-noche en que se produjo el incendio.

CUARTO.-En la ejecución del delito es de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal , que fue expresamente alegada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de las penas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), dada la concurrencia de una circunstancia atenuante que el Fiscal ha debido conceptuar como cualificada al solicitar la pena inferior en grado a la señalada en el tipo, y por exigencias del principio acusatorio que impide al tribunal imponer pena superior a la pedida por la parte acusadora ( art. 789.3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) procede imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión, que es la mínima legalmente aplicable, la cual llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .).

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que en este caso se distribuirán en cuatro partes.

En el presente supuesto no ha lugar a declaración sobre responsabilidades civiles, pues no se acusa de un delito de daños o de incendio y los hechos ilícitos integrantes del delito por el que se condena, al ser delito de riesgo o peligro abstracto y simple actividad, no generan responsabilidad civil ( sentencia Audiencia Nacional de 2-12-2009 ).

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , , 741 , 742 , y 779 y ss. de la Ley procesal Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Fidel , Luis Alberto , Eulalio y Vicente como autores criminalmente responsables de un delito defabricación y tenencia de explosivos, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por cuartaspartes de las costasprocesales.

Les será de abono a los acusados para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los autos sobre solvencia o insolvencia acordados y remitidos por el Juzgado instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.