Sentencia Penal Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 260/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 260/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Abreviado nº 241/14

AUTO Núm. 66/15

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D. Juan Pedro Yllanes Suárez

Dª Cristina Díaz Sastre

Dª Eleonor Moyá Rosselló

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En Palma, a 9 de Marzo de 2015

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Pedro Yllanes Suárez y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Eleonor Moyá Rosselló Y Dª Cristina Díaz Sastre, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 260/14, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante Auto de fecha 18 de julio de 2013 el Juzgado de Instrucción número diez de Palma acordó continuar la tramitación del procedimiento incoado a raíz de la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal al considerar que de lo actuado se desprendían indicios para entender que los hechos imputados a Rodrigo pudieran ser constitutivos de sendos delitos continuado de prevaricación, continuado de malversación de caudales públicos, un delito de fraude a la administración y un delito de cohecho, comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma por la representación del imputado, impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación del Consell Insular de Mallorca, siendo desestimado por Auto de fecha 4 de noviembre de 2013 , presentándose recurso de apelación, al que se dio el trámite dispuesto en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Remitido testimonio de las actuaciones a la Sección Primera de la Audiencia Provincial para resolución del recurso de apelación se abrió el oportuno Rollo de Sala, habiendo correspondido la Ponencia del asunto, por el número asignado al mismo, al magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto se basa, sintetizadamente y reproduciendo cuantos argumentos se vertieron en el precedente recurso de reforma, en que de todo lo actuado no resulta indiciariamente demostrada conducta alguna predicable del recurrente que sea constitutiva de delito alguno, en concreto de los delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, fraude a la administración o cohecho por lo que se interesa la estimación del recurso, la revocación del Auto recurrido y el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

El Auto de 18 de julio de 2013 así como el Auto resolutorio del recurso de reforma contra el anterior, objeto del presente recurso, expresa que no procede el sobreseimiento solicitado, en síntesis, al existir indicios contra el hoy recurrente de participación en los delitos que en dicho auto se recogen. Atendiendo a las alegaciones del recurso y el contenido de los autos referidos, ya adelanta esta Sala que el recurso no puede tener favorable acogida.

La configuración legal del auto de conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado es una resolución que da término a la fase de instrucción -fase destinada a la averiguación de los hechos y a la determinación de quien aparece como responsable, siempre en términos de indicios racionales y sin perjuicio de lo que pueda resultar del examen del acervo probatorio por el órgano de enjuiciamiento- pero no fija la legitimación pasiva. Tal determinación se lleva a cabo mediante la previa imputación judicial - artículos 118 y 775 LECrim .- que es imprescindible para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado. Esta imputación a la persona afectada, que se produce antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos, le faculta para intervenir en tal instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes - artículo 118 LECrim - todo lo cual es un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa. Consecuencia de lo expuesto, se reitera, no recae sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia esta función de imputar. Por otro lado, será en la fase intermedia donde -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- se le debe dar traslado al afectado de la acusación - artículo 784.1 LECrim - una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo que son las partes acusadoras y no el juez de instrucción. Esta nueva información faculta al acusado para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes.

Con lo anterior es claro que el auto que, en su caso, debe dictar el juez de Instrucción una vez practicadas las diligencias propias de la fase de instrucción a tenor de lo especialmente dispuesto en el artículo 779.1.4ª LECrim constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el juez de Instrucción. Es un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal y su finalidad no es la de suplantar la función de acusación sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse. Por tanto su contenido esencial es, uno, el pronunciamiento de conclusión de la instrucción y, dos, la continuación del procedimiento abreviado en la fase intermedia. Lo verdaderamente relevante sobre este auto y sobre el desenvolvimiento ulterior del proceso, desde el punto de vista del derecho de defensa del inculpado, es que, como ya hemos dicho, en la fase de instrucción que dicha resolución viene a concluir, se cumpla la exigencia, destacada por el TC, de que la persona acusada haya sido previamente inculpada en la fase de instrucción, dándole la posibilidad de personarse e intervenir en ella en el ejercicio de su derecho de defensa, pues nadie puede ser acusado de unos determinados hechos sin haber sido oído previamente sobre ellos por el juez de Instrucción, con anterioridad a la conclusión de la denominadas diligencias previas. Hemos de concluir, por tanto, que cuando el juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el artículo 779.1.4.ª de la LECrim ., lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado.

No obstante lo anterior, es cierto que para adoptar la decisión de continuar por los trámites del procedimiento abreviado el instructor debe valorar las diligencias practicadas y, de ellas, alcanzar la conclusión lógica que existen indicios racionales para una provisional subsunción del hecho en una figura penal -tipicidad- y, además, de que los imputados han tenido intervención en los mismos. La expresión legal del artículo no puede llevar a entender, por supuesto, que es posible la continuación del procedimiento sin que existan elementos que lo autoricen, pero sí que se deduce con claridad del texto de la norma que no es preciso, en este momento procesal, detenerse en un análisis exhaustivo de cuáles sean aquellos a la luz de los datos recabados en la instrucción. Basta con la existencia de una apariencia delictiva y que la imputación no se asiente en un absoluto vacío que aconseje el archivo ya en este primer momento. Es preciso subrayar, además, que la reflexión que ha de efectuarse acerca del significado del conjunto de datos que han sido reunidos es algo cualitativamente distinto de la labor de valoración de prueba que corresponde al órgano sentenciador. De este modo no se justifica el archivo del procedimiento en el Juzgado de Instrucción por la existencia de una duda razonable, que es lo que ordinariamente determina el dictado de una sentencia absolutoria, sino por la constatación, en relación con la entidad y consistencia de los indicios de los que se dispone, de unas carencias tales que convierten en irracional la continuación del procedimiento penal. Por decirlo de otro modo, la insuficiencia en el acervo de datos incriminatorios que impide una solución final condenatoria ha de ser mucho mayor cuando es constatada por el juez de instrucción y determina el archivo del procedimiento, del mismo modo que para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a un imputado es exigible una mayor solidez en los elementos de prueba que la que permite la apertura del trámite de calificaciones y la simple formulación de una acusación penal.

SEGUNDO.-Partiendo de lo expuesto en el fundamento anterior que resume lo que ya es pronunciamiento constante y pacífico de esta Sección y atendido el contenido de las diligencias practicadas, no podemos sino compartir la decisión de la Juez Instructora de continuar el procedimiento. Y decimos lo anterior, sin ánimo de prejuzgar, puesto que las diligencias practicadas durante la fase de instrucción, suficientemente desarrollada, proporcionan indicios bastantes en que sustentar la posibilidad (única valoración posible en esta fase del procedimiento penal) de que el recurrente haya sido actor principal en hechos que han servido para beneficiarle mediante dinero público y contratación pública.

De tales diligencias no puede excluirse, con la certeza necesaria para un sobreseimiento provisional como el que solicita el recurrente, la insuficiencia de indicios acerca de la presunta participación de Rodrigo en los hechos delictivos por los que ha sido imputado. Lejos de compartir la opinión de su defensa acerca de que no se han resuelto en el auto por el que se desestimó la reforma cuantas cuestiones se promovieron en dicha impugnación, en la resolución se explican cumplidamente cuales son los indicios derivados de la instrucción que sitúan al imputado, como presidente del Consorcio de Informática Local de Mallorca en la génesis y desarrollo de una serie de convenios y contratos destinados a favorecer al Grupo MINSER mediante la firma de contratos relativos a la prestación de un servicio de acceso público a la información turística del Consell Insular de Mallorca, a través de un sistema IVR que demostró ser de nula utilidad al ser ínfimo el número de llamadas recibidas, por más que la defensa de Rodrigo glose su valor como instrumento de desarrollo turístico en la Comunidad Autónoma. No se sitúa, como se pretende en el escrito de recurso, al hoy apelante en la inicial contratación de MINSER en el año 2006 cuando no ocupaba todavía el cargo de presidente de CILMA, quedando perfectamente especificadas en el auto por el que se ordenaba seguir el procedimiento abriendo la fase de acusación tanto las fechas en las que se produjeron las irregularidades como las personas que ocupaban los cargos decisorios que suscribieron los contratos o designaron como adjudicataria del concurso a la mercantil MINSER y las concretas conductas que se predican de cada uno, susceptibles de ser reprochadas penalmente. En el mismo sentido cabe concluir respecto del delito de cohecho que se imputa, sustentado en la declaración de dos coimputados, según el escrito de recurso, para obtener ventajas relativas a su situación personal, vertiéndose afirmaciones acerca de la mendacidad de dichas manifestaciones una vez obtenida su libertad que las vinculan con una estrategia calculada por el Ministerio Fiscal, manteniendo la defensa de Rodrigo que en sucesivas declaraciones ante otros Juzgados de Instrucción y en el curso de otras investigaciones, tales coimputados han rectificado lo relativo al dinero entregado al hoy recurrente y a otros imputados, extremo que será de necesaria aclaración en el plenario al igual que si el pago que se dijo efectuado lo fue con vistas a trabajos posteriores o relacionadas con los contratos para la implantación y explotación del IVR INFOMALLORCA.

La convicción acerca de la existencia de indicios vehementes de la presunta comisión de los delitos a que se hace referencia en el auto de fecha 18 de julio de 2013 , que se detallan y relatan tanto en esta resolución como, de forma personalizada en relación a Rodrigo en el auto por el que se resolvió la previa reforma, impide la decisión de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones reclamada por la defensa del imputado al que venimos haciendo nuclear referencia, con la correlativa confirmación de la resolución de la Juez de Instrucción y la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

TERCERO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma ha resuelto desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Esperanza Nadal Salom en nombre y representación de Rodrigo contra el Auto de 4 de noviembre de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca en las Diligencias Previas núm. 4000/09 (Pieza Doce), y confirmar la resolución recurrida en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por este Auto, del que se llevará testimonio al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior auto, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-