Sentencia Penal Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 10/2015 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Rollo de apelación número 10/ 15

Procedimiento abreviado número 10/13

Juzgado de lo penal número 23 de Barcelona

SENTENCIA Nº 66

Ilustrísimos Sres Magistrados:

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª Maria José Magaldi Paternostro

Dª Marta Pesqueira Caro

En la ciudad de Barcelona a 28 de enero de 2015,

En nombre de S. M El Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 10/ 13 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona, en causa seguida por delito contra la seguridad vial, habiendo sido partes, en calidad de apelante D. Porfirio , representado por la Procuradora Dª . Eva Canal Guarne y bajo defensa letrada de D. C. Cueto Rodríguez y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma Dª Marta Pesqueira Caro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- En fecha 22 de septiembre de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona sentencia en el procedimiento de abreviado número 10/13, cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

Segundo.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Porfirio , y se remitieron los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada en fecha 21 de enero de 2015, señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

Tercero.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Del recurso de apelación se deducen los siguientes motivos de impugnación de la sentencia: error en la valoración de la prueba en lo que refiere al delito de conducción bajo los efectos del alcohol; errónea aplicación de la atenuante de embriaguez, que no se ha aplicado en su total extensión, y el acusado carece de antecedentes penales; incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre las posibles dilaciones causadas durante la tramitación del procedimiento; e incompatibilidad de sanción del delito de conducción bajo los efectos del alcohol y el de negativa a someterse a las pruebas de la alcoholemia por el non bis in idem.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho.

Segundo.- Es de sobra conocida la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que , en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico- procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.

En relación al primer motivo de impugnación relativo al error en la valoración de la prueba, refiere el Juez de Instancia que se dio el alto al acusado por la policía por haber apreciado éstos que conducía erróneamente llegando incluso a invadir el carril contrario. Refiere el recurrente que los policías en ningún momento llegan a afirmar dicho extremo, por lo que el consumo de alcohol, no estaría acreditado.

Al respecto indicar que del visionado de la grabación, si bien es cierto que ninguno de los agentes refiere que el acusado circulara en sentido contrario de la circulación, si que refieren a fin de acreditar la ingesta de alcohol y su influencia en su conducción que hubo un primer encuentro entre la policía y él cuando lo encontraron en la calle, discutiendo con su pareja, con el ciclomotor tirado en la calle, y ya le advirtieron que si estaba bebido que no condujera, y al rato lo vieron conduciendo el mismo. Que al pararlo presentaba síntomas propios de la ingesta de alcohol, como aliento a alcohol, ojos brillantes, habla pastoso, andar deambulante, etc. siendo estos los principales elementos para determinar que se hallaba bajo los efectos del alcohol. Es por ello, que pese a que no es cierto que condujera en sentido contrario a la circulación, sí que se hallaba bajo los efectos del alcohol, por lo que procede desestimar dicho motivo de impugnación.

En relación al segundo motivo de impugnación, relativo a la errónea aplicación de la atenuante de embriaguez, que no se ha aplicado en su total extensión, pese a carecer de antecedentes penales. No obstante ello, la atenuante analógica exige tener que imponerse la pena en su mitad inferior, por lo que al haberse impuesto la pena en su extensión mínima ( 6 meses) pues la pena por el delito del artículo 383 del CP va de 6 meses a un año de prisión, esta está correctamente aplicada. Es por ello, que procede desestimar dicho motivo de impugnación.

En relación al tercer motivo de impugnación, cuál es el de la incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia acerca de las dilaciones indebidas, indicar que no se ha pronunciado toda vez que ninguna parte así lo ha peticionado. Es criterio de esta Sala, que para que pueda haber pronunciamiento al respecto debe de haber petición oportuna y expresa al respecto, indicando los periodos concretos de paralización del procedimiento, siendo que en este caso, la defensa no ha hecho uso de esta facultad ni en trámite de escrito de defensa, ni en conclusiones definitivas, no pudiendo ahora en trámite de recurso introducir nuevas peticiones. Es por ello, que dicho motivo debe de ser desestimado.

En relación al cuarto y último motivo de impugnación, relativo a la compatibilidad o no de la condena por delito contra la seguridad vial por conducción bajo los efectos del alcohol y por delito de resistencia por negativa a someterse a las pruebas de la alcoholemia, cierto es que por parte de algunas Audiencias Provinciales se entiende imposible la aplicación cumulativa de los delitos de los artículos 379, respecto de unos mismos hechos en la consideración de que ambos preceptos protegen el mismo bien jurídico y la condena simultánea por ambos infringe el principio del ' non bis in idem', vulnerando de esta forma el artículo 25 de la CE .

Otra corriente jurisdiccional entiende, sin embargo, que la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas del artículo 379 del CP es un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido lo es la seguridad del tráfico, es independiente respecto al artículo 383 de dicho cuerpo legal , en el que el bien jurídico protegido es el principio de autoridad, el deber de cumplir una orden legítima dada por la autoridad o sus agentes; y ello aunque tal orden tenga como norte el velar por aquella seguridad del tráfico, pues toda orden o mandato tiene por finalidad el cumplimiento de una esfera concreta del ordenamiento jurídico y no por eso la desobediencia de aquélla se identifica o subsume en el posible delito que suponga el quebrantamiento de la indicada normativa.

Desde esta perspectiva el propio Código Penal parece avalar el indicado criterio, pues si el legislador hubiera pretendido castigar uno solo de los delitos cuando se ejecutan los dos, así lo hubiera establecido en el artículo 382 ( que prevé una norma de concurso especial para los delitos contra la seguridad vial), y sin embargo dice que' cuando con los actos sancionados en los artículos 379 , 380 y 381 ,- omite pues el artículo 383 se ocasionará además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada...' y precisamente esta omisión revelaría que el delito del artículo383 deberá castigarse en todo caso, si se ejecutan los hechos que el mismo castiga, pues si no fuese así, hubiera incluido también el artículo 382 y lo hubiera subsumido en el delito más gravemente penado, caso que el Legislado no ha verificado en las sucesivas reformas del Código Penal .

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado con detenimiento sobre este precepto, el artículo 380 del Código Penal , ratificando su constitucionalidad, en la actualidad ubicado en el artículo 383 del CP , en sus sentencias números 161 y 234 de 1997 , y más recientemente en la STC 1/ 2009 de 12 de enero y a propósito del non bis in idem nos recuerda el TC que ' aún cuando la anulación de la condena por el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del CP privaría de todo sentido a la alegación de vulneración del principio non bis in idem integrado en el derecho a la legalidad penal reconocido en el artículo 25. 1 de la CE no sobre descartar tal vulneración en el caso sometido a nuestra consideración. En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones ( ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado precepto exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el artículo 379 del CP consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el artículo 380, hoy 383 del CP , sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio non bis in idem'.

Así pues, y aplicando la teoría sustentada por el Tribunal Constitucional es criterio de esta Sala que es compatible la condena por el delito del artículo 379 y del artículo 383 del CP , en tanto en cuanto se trata de hechos distintos, por cuanto contemplan bienes jurídicos distintos, en la medida en que el contenido del injusto del artículo 383 es más amplio por tener carácter pluriofensivo ( se lesiona tanto la seguridad vial como el funcionamiento de un servicio público), que el que contempla el artículo 379. Es por ello, que procede desestimar dicho motivo de impugnación.

Tercero.- Se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales generales y demás de especial y pertinente aplicación

Fallo

con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 10/ 13, procede confirmar y confirma íntegramente la misma, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos, y verificado ello, archívese al Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.