Sentencia Penal Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 63/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTIDÓS

Rollo Número: 63/14

Diligencies Previes núm. 3721/13

Juzgado de Instrucción 31 de Barcelona

S E N T E N C I A Número 66/2015

Ilmos. Sres .

Dª. Patricia Martínez Madero

Dª María del Mar Méndez González

D. Emili Soler Calucho

En la ciudad de Barcelona, tres de marzo de dos mil quince.

VISTAante la sección veintidós de esta Audiencia Provincial, la presente causa Diligencies Previas núm. 3721/13, procedentes del Juzgado de Instrucción Número 31 de Barcelona seguido por el delito continuado de apropiación indebida contra Ezequias con DNI NUM000 , Abogado colegiado Número 7193 y Nicolasa DNI NUM001 , Abogada, ámbos mayores de edad, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Eladio Roberto Olivo Luján y defendida la primera por la letrada Dª Olga Tubau Martínez y D. Ignacio Roses Martínez, el segundo.

Ha sostenido la Acusación Particular SERVILAND 2000, S.L. Y AYALAB CANARIAS, S.L., representada por el Procurador D. Alberto Piñana Ibáñez, y defendidos por el Letrado Sr. Daniel Pérez-Esque Sansano.

El Ministerio Fiscal ha estado representada por Dª Silvia Armero.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emili Soler Calucho, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de apertura del Juicio Oral contra Ezequias y Nicolasa identificados en el anterior encabezamiento, y una vez concluso el trámite, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusaciones y las defensas letradas, fue señalado día para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el art. 74 del Código Penal , del que consideró autor Ezequias , retirando la acusación contra Nicolasa en el trámite de elevación de conclusiones que modificó en tal sentido.

La Acusación Particular, en igual trámite, modificó sus conclusiones considerando a Nicolasa cómplice del delito de apropiación indebida y de estafa y respecto de Ezequias autor de un delito de apropiación indebida y de estafa, solicitando las penas que en dicho escrito se hacen constar.

TERCERO.-Por su parte, la defensa de los acusados, consideraron que su defendido no había cometido delito alguno, interesando por ello la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO.-Son hechos probados, y así se declara, que el acusado Ezequias en el año 2011 desarrollaba su trabajo como abogado en el bufete de su titularidad, 'Roses & Julve', sito en la calle Riera Blanca 105 de Barcelona, en el que trabajaba como 'pasante' o ayudante del titular del despacho, Nicolasa .

En fecha 2 de mayo de 2011 la empresa 'Serviland 2000, S.L.' contrató los servicios de dicho bufete para la interposición de una demanda contra la empresa italana 'Diapath', interviniendo Ezequias en la defensa de los derechos de aquella empresa en el contencioso planteado. Dichos servicios comprendían el estudio y redacción de los previos documentos a la presentación de la demanda así como la interposición de ésta y cuantas medidas tuvieran que solicitarse en el curso de la misma.

A tal fin, Serviland 2000 S.L. acordó con Ezequias , como pago por sus servicios, la cantidad de 60.- euros mensuales que se fueron abonando hasta el mes de octubre de 2012 y, además, en concreto por la reclamación a Diapath en concepto de honorarios, se fijó un 18% del total importe líquido que se consiguiera por las indemnizaciones que se solicitaban en la demanda.

Así las cosas, la empresa demandante, por medio de sus representantes, Celestina y Florinda , realizaron al citado despacho profesional diversas entregas de dinero que les iban siendo requeridas por dicho despacho, sin que se destinaran dichas cantidades al objeto para el cual fueron entregadas, incorporando las mismas a su patrimonio con la intención de obtener un beneficio económico.

Así, Ezequias , se apoderaró de las siguientes cantidades:

-La cantidad de 6.800.- euros entregada en provisión de fondos en fecha 3 de mayo de 2011 en concepto de gastos para la preparación y presentación de las demandas necesarias tanto en España como en Italia, de los cuales la cantidad de 1.200.- euros se abonaría para pagar los gastos generados por la actuación de la abogada italiana, Ruth , sin que se haya acreditado ninguna actuación profesional desarrollada por dicha letrada. De la cantidad restante, se pagó a la procuradora, Sra. Adela , la suma de 2.044,21.- euros (folio 183), quedando, por tanto sin justificar, además de los 1.200.- euros, la cantidad de 3.555,79.- euros.

-En fecha 13 de mayo de 2011 Serviland SL entregó a Ezequias la cantidad de 400.- euros para abonar los gastos de notaría por la escritura de poderes para pleitos siendo que la factura del Notario ascendía a la cantidad total de 186,60.- euros, sin que los 213,40.- euros restantes le fueran devueltos a Serviland 2000 S.L.

-La cantidad de 10.827,80.- euros entregadas en fecha 27 de mayo de 2011 en concepto de consignación para ingresar en la cuenta del juzgado que tramitaba la demanda. Dicha cantidad se ingresó por Serviland 2000 S.L. por medio de sendas transferencias por importes de: a) 6.836,76.- euros en la cuenta corriente 00302281040001409271, titularidad de la empresa 'Calp Bellvei, S.L.', de la que es administrador el acusado Ezequias , y b) 3.992,54.- euros en la cuenta corriente NUM002 , titularidad de Gracia , esposa del acusado, sin que haya quedado acreditada la participación o conocimiento de ésta de los hechos llevados a cabo por Ezequias . Finalmente la demanda interpuesta por Serviland 2000 S.L. fue desestimada y dicha empresa fue condenada al pago de 58.510,34.- euros más los intereses y costas, sin que el acusado Ezequias destinara, tal y como les indicó Serviland 2000 S.L., la citada cantidad de 10.827,80.- euros al pago de la cantidad reclamada a Serviland 2000 S.L. en sentencia.

-La cantidad de 900.- euros entregada en fecha 15-11-11 por la empresa 'Ayalab Canarias, S.L.', cuyo administrador era Basilio , para adherirse a la demanda interpuesta por Serviland 2000 S.L., sin que tal adhesión se tramitara en ningún momento. Dicha cantidad se entregó por medio de transferencia a la cuenta corriente NUM003 de la que es titular la acusada Nicolasa , que se la entrgó a su vez al día siguiente al acusado Francisco

-La cantidad total de la que el acusado dispuso en su propio beneficio asciende a 15.796,99.- euros debidos a Serviland 2000 S.L. más 900.- euros que no se satisficieron a Basilio como legal representante de 'Ayalab Canarias, S.L.'

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el art. 74 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Es autor el acusado, a tenor del artículo 28 del Código Penal . Procede imponer al acusado Ezequias la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, responsabilidad civil de 15.796,99.- euros más 900.- euros y el pago de costas por mitad, declarando de oficio a otra mitad, según el artículo 123 del Código Penal .

Ha de determinarse en este punto que el Ministerio Fiscal en el acto del juicio retiró la acusación contra Nicolasa justificando su posición en tanto en cuanto se trata de una persona que había terminado recientemente la carrera y como ocurre en estos casos se hallaba en período de prácticas, y no se desprende de todo lo actuado ni mala fe ni intención ni menos dolo en sus actuaciones meramente auxiliadoras del titular del despacho, como ocurre a todas aquellas personas recién licenciadas que buscan hacer prácticas junto a un abogado - no siempre fácil de hallar-, pero que su trabajo y esfuerzos no pueden sustituir nunca ni en la teoría ni en la práctica los conocimientos y la responsabilidad del director efectivo de los asuntos que tramite el despacho profesional. Un ayudante no puede cargar con la responsabilidad del ayudado porque las directrices siempre son subordinadas a lo que disponga el 'jefe'.

La acusación particular, no obstante, mantiene la acusación contra dicha letrada en prácticas, sirviendo el anterior razonamiento para desestimar la petición y añadir que como efectivamente se ha alegado por la defensa de Celestina , la modificación de la calidad de la acusada requiere asimismo de una modificación de los hechos, es decir, en este caso, no se ha concretado cuáles fueron los hechos del supuesto comportamiento cómplice alegado, circunstancia que no se ha descrito por lo que en consecuencia ha de desestimarse su solicitud de calificación de cómplice en cuanto a la acusada, quedando en la condición de autora que se exponía en el escrito de calificación inicial.

Y no habiéndose, por tanto acreditado durante el juicio una participación directa en los hechos de Nicolasa , como se ha dicho, procede su absolución.

SEGUNDO.-Respecto del otro acusado Ezequias , este Tribunal, al amparo de lo dispuesto en artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , también ha valorado en conciencia las pruebas practicadas durante el acto del juicio oral, y en virtud de ello, llega a la conclusión de que efectivamente se ha producido la comisión de un delito de apropiación indebida por parte de Ezequias , puesto que concurren todos los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la apreciación del referido delito.

Así, una reiterada y constante jurisprudencia, entre otras muchas las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1998 y 8 de abril de 2002 , establece los siguientes requisitos para poder estimar la comisión de un delito de apropiación indebida: ' a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es evidente que Ezequias recibió las cantidades referidas. Y una vez aquí se plantea la disyuntiva si dichas cantidades lo fueron en provisión de fondos para efectuar en su dia la correspondiente liquidación de honorarios, y si, en este caso, es posible respecto de dichas cantidades efectuar una compensación de deudas entre las cantidades recibidas y la liquidación de sus minutas de honorarios como letrado actuante.

A este respecto el Tribunal Supremo en sentencias de STS de 28 de enero de 1991 , entre otras, tiene establecido que no cabe la compensación entre las cantidades recibidas de un cliente y la minuta de honorarios, pues al ser puesta en tela de juicio por su destinatario, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación de deudas, ya que por sí mismo y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido,que es condición imprescindible para que opere la citada compensación ( sentencia de 29 de marzo de 1984 ). En definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del artículo 8.° 11 del Código Penal ( sentencia de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer óptimamente una excepción al principio general de interdicción de la autotela) no corresponde a los Letrados o Abogados.

En este contexto veamos, pues, la suerte que corrieron las cantidades entregadas por los querellantes al acusado.

Las cantidades recibidas por el Sr. Ezequias se han acreditado mediante las propias manifestaciones del acusado, por los testigos y por la documental en que constan los recibos y las transferencias y que son 1200.- euros para la letrada italiana, transferidos a la cuenta de la esposa del acusado, 5.600.- euros para la procuradora Dª Adela que apenas llegó a cobrar 2.000.- euros; 10.827,80.- euros entregados en dos fases el 27 05 2011 y 900.- euros entregados según el testigo para adherirse a una demanda ya presentada y no para estudiar un caso.

Todas estas cantidades fueron entregadas en calidad de provisión de fondos y no en pago de honorarios. Se había firmado anteriormente un contrato de iguala en la que se abonaria 60.- euros mensuales y en casos de actuaciones judiciales se fijó una 'cuota litis' del 18% de las cantidades que se obtuvieran, y si se llegaba a un acuerdo se aplicarían los baremos del Colegio de Abogados. El acusado sostiene que existía otro acuerdo posterior, un tercer acuerdo, pero nada de ello se ha acreditado al respecto, ni ha señalado fecha ni forma del contrato, por lo que ha de considerarse una simple manifestación exculpatoria al igual que la minuta de honorarios aportada a la causa a requerimiento de la Juez Instructora, en la que se incluyen solo generalidades sin precisión ni concisión alguna a la vista de las discrepancias que ya existían al respecto. Asimismo la alegación de que se le había sustraído por parte de la querellante toda la documentación del caso y carecía de datos válidos para elaborar su minuta, no puede sostenerse en la actuación de un abogado por cuanto si se devuelve toda la documentación los más elementales normas de prudencia profesional obligan a efectuar copias de los documentos para las contingencias que pudieran sobrevenir, no siendo convincente la alegación efectuada de que la devolución de todo el expediente se debió a un error de la ayudante coacusada en la presente causa.

Por tanto de las cantidades entregadas no se ha justificado en modo alguno su destino y no fueron invertidas en las actuaciones procesales y litigiosas para las que fueron transferidas, y no fueron nunca efectuadas en calidad de honorarios, sino en la de provisión de fondos, que requiere siempre una previa liquidación para su reclamo y no cabe la compensación como se ha expuesto anteriormente.

No se ha probado, sin embargo, un engaño previo por lo que no se puede hablar, además del delito de estafa.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado solicitado por la acusación particular, es decir, que se haya producido un abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, esta Sala no estima que concurra en el caso enjuiciado. Así, tal petición se basa en la circunstancia alegada de que el acusado ejercía la profesión de letrado en relación con las víctimas. Existe una consolidada jurisprudencia, entre otras la sentencia de fecha 20 de octubre de 2010 , que establece criterios claramente restrictivos para la apreciación de la referida agravación, cuando dice: 'Tampoco concurre la agravación contemplada en el art. 250.1.6 del CP . En la STS 634/2007, 2 de julio , ya advertíamos de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa y o apropiación indebida'. Por todo lo expuesto, en el caso de autos es claro que no concurre la agravación prevista en el apartado sexto del artículo 250 del Código Penal , como ha sostenido la defensa.

TERCERO.- Valoración de la Prueba.- Se ha reproducido la prueba documental en el juicio, el acusado ha reconocido haber percibido las cantidades referidas y han declarado en el mismo los querellantes, ratificando las declaraciones efectuadas en su momento en el Juzgado de Instrucción. Así Dª Celestina , legal representante de Serviland 2000, S.L. declaró con claridad que le indicó el despacho del Sr. Ezequias que tenía que aportar la cantidad de 10.827,80.- euros para consignarla en la causa seguida y que ellos, dada la urgencia, ya la adelantarían, indicándole la cuenta a la que debía efectuar la transferencia y que ya se había efectuado la consignación judicial, siendo transferida dicha cantidad al Sr. Ezequias . Que Basilio fue al proceso creyendo que era parte demandante porque se habían efectuado los trámites de personación y nada más lejos de la realidad. Que recayó sentencia en la causa y pasaron más de seis meses sin decirles nada del resultado (habían perdido), y se enteró por dos bancos que le habían embargado todas sus cuentas de la empresa Serviland 2000,S.L., ante lo cual su hija Florinda llamó al despacho del acusado preguntándole sobre el particular al haber sido embargadas las cuentas, contestándole que ello era imposible, peró que estaba con un cliente y que volviera a llamar más tarde no logrando hablar nunca más con él. Es decir, a pesar de haber recaído sentencia condenatoria le decía que no había salido la sentencia. Y al saber que no se había producido la consignación judicial de los 10.827'80.- euros entregados al Sr. Ezequias , éste les dijo que había sido un error y que se le devolvería la cantidad cosa que no se efectuó nunca.

La referida testigo Florinda declaró que se les pidió los 1.200.- euros para pago de una letrada italiana, y ante el cariz de los acontecimientos, empezó a averiguar y encontró su teléfono por Internet a la que llamó y le dijo que no había cobrado nunca nada y que ni siquiera le habían mandado la documentación para actuar en el caso de la empresa residente en Bergamo. Asimismo les pidieron 6.500.- euros en efectivo para pagar a los procuradores y ninguno de ellos cobró.

El legal representante de Ayalab Canarias, S.L., Basilio , empresa distribuidora de los productos de la empresa Serviland 200.S.L., declaró en el juicio oral que se puso en contacto con el despacho del Sr. Ezequias y se le indicó que podía adherirse a la demanda interpuesta por Serviland 2000, S.L. contra la empresa italiana Diapath SRL., haciendo una transferencia de 900.- euros para adherirse a la demanda, sin que nada de ello se hiciera por el despacho y no declaró en el proceso como demandante. Que intentó hablar con el acusado posteriormente y nunca lo logró. Que en su consecuencia se puso en contacto con un letrado para reclamar por via penal dicha cantidad.

Penalidad.-En orden a la determinación y extensión de la pena a imponer, el delito de apropiación indebida establecido en el art 252 del Código Penal tiene señalada las penas del artículo 249 ó 250, de seis meses a tres años, en su caso, a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

En este caso procede poner la pena en su grado superior medio, es decir, DOS AÑO DE PRISIÓN y accesorias, en cuanto ajustada al desvalor medio de reproche penal

Responsabilidad civil.-La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar los daños y perjuicios por él causados, artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal . A estos efectos Ezequias deberá indemnizar al legal representante de Serviland 2000 S.L. en la cantidad de 15.796, 99.- euros y a Basilio , legal representante de 'Ayalab Canarias, S.L' en la cantidad de 900.- euros, cantidades todas ellas que devengarán el interés legal correspondiente.

CUARTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado el pago de las costas procesales causadas por mitad, declarando de oficio la otra mitad.

En su consecuencia, procede

Fallo

CONDENARa Ezequias como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1 del Código Penal a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e igualmente deberá indemnizaral legal representante de Serviland 2000 S.L. en la cantidad de 15.796, 99.- euros y a Basilio , legal representante de 'Ayalab Canarias, S.L' en la cantidad de 900.- euros, cantidades todas ellas que devengarán el interés legal correspondiente. Y ABSOLVER a Nicolasa , con todos lo pronunciamientos favorables.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituida en audiencia pública en la Sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.