Sentencia Penal Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1044/2016 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/012116

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2012/0012116

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1044/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 344/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 66/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de marzo de dos mil dieciseis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 344/14 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de Estafa, en el que figura como apelante Jesús Manuel , representado por el Procurador Sr. José Eizaguirre y defendido por la letrada Sra. Gloria Revuelta, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Jesús Manuel como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de un año, nueve meses y un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, y a que indemnice a D. Arturo en la cantidad de 28.000 euros.

Hágase además entrega a D. Arturo de la cantidad de 600 euros depositada en la cuenta de depósitos y consignaciones.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jesús Manuel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de marzo de 2016, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1044/16, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 17 de marzo de 2016 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Jesús Manuel , mayor de edad, condenado por sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, firme ese mismo día, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa como autor de un delito de estafa a las penas de 2 años de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros, conocía a Arturo por haberle vendido a domicilio varias enciclopedias. Por este trato tenía conocimiento de que el Sr. Arturo era una persona de avanzada edad (nació el 9 de febrero de 1930), que vivía sola en su domicilio de Lasarte, que disponía de cierta solvencia económica y que tenía un deterioro cognitivo derivado de su edad, circunstancias todas ellas que le habían hecho objeto, por parte de diversos vendedores, de agresivas prácticas de venta domiciliaria a través de las que el Sr. Arturo había adquirido numerosos productos que no se ajustaban a sus necesidades.

Tras haberse ganado cierto grado de confianza con el Sr. Arturo en las visitas que realizaba a su domicilio, el Sr. Jesús Manuel , aprovechándose de las circunstancias personales de aquel y en particular de que vivía solo sin que nadie supervisase su disposición de dinero y de que presentaba un rendimiento deficiatario en memoria y tareas que precisan de procesos cognitivos complejos de pensamiento y abstracción (pudiendo cuidarse de si mismo y realizar gastos habituales, pero precisando de la supervisión de terceras personas para gastos inhabituales o de importancia), con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento personal convenció al Sr. Arturo para que le entregara diversas cantidades de dinero para invertirlas en una empresa de venta de colchones, de cuya actividad el Sr. Arturo obtendría importantes beneficios, todo ello sabiendo el Sr. Jesús Manuel que el dinero así obtenido no lo iba a invertir, como no lo hizo, en negocio alguno de venta de colchones, sino con la intención de quedárselo para si.

Mediante este artificio, el Sr. Jesús Manuel recibió del Sr. Arturo , en diversas entregas en efectivo producidas durante el primer semestre de 2012, una cantidad total no inferior a 28.000 euros, que nunca se destinaron a la pretendida adquisición de colchones para su ulterior venta.

El 8 de junio de 2012 Jesús Manuel otorgó una escritura notarial de reconocimiento de deuda a favor de Arturo , por un principal de 28.000 euros, cantidad que nunca ha sido restituida a éste.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Jesús Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de un año, nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que indemnice a D. Arturo en la cantidad de 28.000 euros.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud tres motivos. En el primero de ellos aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, ya que:

· ·No ha quedado acreditado que el Sr. Arturo padeciera, a la fecha de los hechos, un rendimiento deficitario de memoria. Los informes médico forenses y psicosocial efectuada no permiten obtener dicha conclusión.

· ·En el acta de denuncia consta que su sobrino Arturo manifestó que hasta dicha fecha no se había detectado ningún tipo de demencia a su tío.

· ·En la escritura pública que se firma ante fedatario público éste indica que le juzga con capacidad bastante para promover la escritura.

· ·Distinto es que en el acto de la vista oral, septiembre de 2015, el Sr. Arturo presentara deterioro cognitivo, que no le impidió comparecer y prestar declaración.

· ·No cabe utilizar sesgadamente la declaración de éste; esto es creer determinados aspectos de los hechos que se enjuician.

· ·La declaración que el Sr. Arturo prestó en fase de instrucción no tiene valor probatorio, puesto que en ella no intervino en letrado del acusado.

· ·El recurrente fue persistente en sus manifestaciones, en las que manifestó que la escritura de reconocimiento de deuda es un préstamo simulado que finalmente no el Sr. Arturo no llegó a prestar.

· ·No tendría sentido que el recurrente otorgara la escritura si el Sr. Arturo ya le había entregado el dinero con antelación. No hay prueba de dicha entrega. Las hojas de reintegros de Kutxa no son suficientes.

· ·La declaración del testigo Pascual acredita la versión del recurrente, de que había acudido al tío de aquel por recomendación de editoriales, tras ser contactado por teleoperadoras como posible comprador, lo que no es constitutivo de delito.

· ·El Sr. Arturo compraba todo lo que le vendían, lo necesitase o no.

En el segundo motivo del recurso sostiene que la sentencia apelada aplica indebidamente los arts. 248 y 249 del Código Penal (CP ) y vulnera la jurisprudencia interpretativa de los mismos, puesto que no concurren los elementos configuradores del delito de estafa, ya que:

· ·No está acreditado que el recurrente engañara al Sr. Arturo .

· ·Tampoco que éste le entregara 28.000 euros.

· ·El dinero de las ventas realizadas por el recurrente era para la editorial para la que trabajaba el recurrente en aquel momento.

· ·La jurisprudencia es unánime al señalar que el delito de estafa no protege a aquellos que no se protegen a sí mismos.

Y en el tercer y último motivo del recurso esgrime que la sentencia impugnada vulnera los principios de proporcionalidad, congruencia y ecuanimidad que orientan la interpretación y aplicación de las leyes en general y en particular las penales, puesto que:

· ·Es desproporcionada la calificación de los hechos y en consecuencia la pena impuesta.

· ·No puede condenarse al recurrente por vender al Sr. Arturo dos o tres enciclopedias, a pesar de que éste no las necesitase.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 721/2015, de 22-10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19- 12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-Esta recoge en el primero de sus Fundamentos de Derecho la motivación probatoria que realiza. Expone allí que:

'Aunque el acusado, tanto al declarar en el acto de la vista como al hacerlo en fase de instrucción, presta una declaración exculpatoria en cuanto niega haber recibido dinero del Sr. Arturo , reconoce la relación con éste, que comenzó siendo la propia de un vendedor con un cliente pero llegó a tener un cierto contenido personal. Refiere unas estrategias de venta ciertamente agresivas para conseguir, no sólo él sino otros comerciales tanto de su propia empresa como de otras de la competencia, que el Sr. Arturo comprara diversas enciclopedias (el acusado reconoce haberle vendido al menos tres), en cuyas compras se utilizaba el 'gancho' de supuestos 'regalos' (de colchones, sillones de relax o artículos semejantes) que el comprador acumulaba en su casa. Describe al Sr. Arturo como un comprador compulsivo, al que fácilmente se convencía para comprar lo que no necesitaba, lo que pone de manifiesto una personalidad susceptible de ser dirigida en orden a efectuar disposiciones económicas tan gravosas como poco justificadas desde el punto de vista de las necesidades del cliente. Reconoce haber trabado cierta confianza con el Sr. Arturo , y haberle propuesto participar, como socio capitalista, en una supuesta empresa que se proponía constituir para comprar colchones a la fábrica que proveía a la mercantil para la que trabajaba (como vendedor de libros a domicilio) y luego venderlos a clientes finales, porque la mayor parte de las personas que compraban las enciclopedias lo hacían más por los supuestos 'regalos' (frecuentemente colchones) que por las propias enciclopedias. Declara que ese propósito de constituir una empresa de compra-venta de colchones nunca se llegó a materializar y niega haber recibido dinero para esa empresa del Sr. Arturo . No da razón lógica de haber efectuado el reconocimiento notarial de la deuda por importe de 28.000 euros, sin haberlos previamente recibido, como sostiene en términos de defensa: la manifestación de que primero fueron a la Kutxa para retirar el dinero pero no había saldo, así que fueron a la notaría e hicieron el reconocimiento de deuda, con la idea de que luego se entregara el dinero, es absolutamente absurda y carente de toda lógica, y describe un comportamiento inverosímil en una persona normal, más aún en alguien que se dedica profesionalmente a actividades mercantiles como comercial. Además, es absurdo que, si el propósito era constituir una sociedad dedicada a la compra-venta de colchones respecto de la que los 28.000 euros que ante notario reconoció adeudar sería la aportación del Sr. Arturo como socio capitalista, se otorgase una escritura de reconocimiento de deuda, con un plan de pagos, en lugar de constituirse la sociedad proyectada.

La declaración del Sr. Arturo como testigo en el acto de la vista está condicionada por su deterioro cognitivo, en la actualidad más acentuado que en el año 2012 por tratarse de un proceso sujeto al natural deterioro. En la actualidad no reconoce físicamente al acusado, pero esto carece de relevancia porque su anterior conocimiento y trato no se cuestiona por ningún interviniente. Sí recuerda haber dado, poco a poco, dinero a una persona, para hacer un negocio de colchones, y que ese dinero no lo recuperó; que se sintió engañado. Actualmente no recuerda el montante de las cantidades que entregó para ese prometido negocio, pero cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción manifestó que le dió a Jesús Manuel (es decir, al acusado) 'unos 28.000 euros'. Ya en la 'diligencia de exposición' que obra en el atestado inicial (folio 5 de la causa) consta la manifestación de haber entregado esa cantidad, en diversas disposiciones, y se une una supuesta 'factura pro forma' de adquisición de colchones, 'que Arturo ) dice que se refiere a los colchones que Jesús Manuel ha comprado'.

Los testigos sobrinos del perjudicado, Sres. Pascual y Bruno , ofrecen un testimonio de referencia de lo que les relató su tío, cuando los hechos ya se habían cometido. El perjudicado les contó que iba a participar en un negocio de colchones con el acusado, al que le habría entregado con ese propósito un total de unos 28.000 euros. Su tío vivía sólo; disponía de dinero porque, aparte su pensión, había efectuado una hipoteca inversa sobre su vivienda; nadie vigilaba cómo disponía de su dinero; compraba compulsivamente, su casa estaba llena de cosas que ni necesitaba ni usaba.

El deterioro cognitivo del acusado al tiempo de ocurrir los hechos resulta de los informes forenses, tanto del Dr. Felicisimo como de la Psicóloga Sra. Piedad . En las conclusiones del informe del Dr. Felicisimo (al folio 103), evacuadas a la vista tanto de su exámen personal del informado como del informe de la Psicóloga, se constata que, aunque capaz de cuidar de si mismo y de efectuar actos de administración ordinarios, necesitaría de la tutela de terceras personas en relación a gastos inhabituales o de importancia. Al aclarar su informe en el acto de la vista el Médico Forense refiere que su estado general no era malo, pero que se veía que en cuestiones económicas no estaba muy lúcido: no conocía el valor de las cosas, decía que un piso valdría cinco millones de euros, las cuestiones económicas complejas, distintas de las propias de la vida cotidiana, no podía comprenderlas cabalmente.

Los agentes de la Ertzaintza que depusieron como testigos ratifican el atestado. La ertzaina con número profesional NUM000 , instructora del atestado, refiere que la actuación se desencadena porque una persona que conocía al acusado lo vio salir de un cajero con una persona mayor y sospechó que podría estar aprovechándose de esta persona. Los otros agentes ( NUM001 y NUM002 ) realizaron la intervención, advertidos desde la central. El ahora acusado tenía 600 euros que el Sr. Arturo acababa de sacar del cajero. La persona mayor estaba muy desorientada y no explicaba bien para qué le había dado los 600 euros al hoy acusado. Este estaba muy nervioso ante la actuación policial.

Importa destacar que, al producirse la intervención policial, Arturo portaba una supuesta 'factura pro forma' de 'InnovaColchón', sin número, ni firma o sello que la autorice, a su nombre, referente a una pretendida compra de 26 colchones por un precio total de 4.594'20 euros. Lleva fecha 25/05/12 y obra al folio 7. En esa misma fecha don Arturo retiró de su cuenta en Kutxabank 4.600 euros, como se acredita en la relación de reintegros (folio 149) que aporta como cantidades entregadas por él al acusado, que suman un total de 28.490 euros. Comoquiera que el acusado reconoce que no se llegó a poner en marcha el negocio de colchones, se concluye que la 'factura pro forma' no se corresponde con adquisición alguna, y sí en cambio con un dinero dispuesto a su favor por la víctima de su engaño, que retiró el dinero (como acredita el informe bancario) y se lo entregó al acusado (como declara la víctima) con el pretexto se servir para la compra (inexistente) de los colchones a que se refiere la supuesta 'factura'.

Terminando con la justificación del relato de hechos probados, el reconocimiento de deuda, al que ya se ha hecho referencia, obra a los folios 116 y siguientes. En cuanto a las cantidades entregadas, no existiendo una acreditación puntual de cada una de ellas, se ha de dar por buena la cifra total que se contiene en la escritura de reconocimiento de deuda, que coincide esencialmente con lo que declara el perjudicado (en instrucción: unos 28.000 euros), con lo referido por éste a sus sobrinos y con el extracto obrante al folio 149. Ya hemos visto como uno de los reintegros que figuran en este extracto coincide, en fecha y cuantía casi exacta, con el documento del folio 7 (supuesta 'factura' de adquisición de colchones)...'

II.-Lo expuesto muestra que la sentencia apelada basa su conclusión probatoria en abundantes medios de prueba cuyo contenido plasma y que conducen de la manera lógica que explica de manera impecable a la conclusión probatoria que proclama. Las declaraciones de acusado, testigos y perito se practicaron en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia de la juez sentenciadora, que dispuso de la inmediación de que se carece en esta alzada y la motivación que efectúa dicha juzgadora es exahustiva y ajustada absolutamente a criterios de racionalidad.

En particular en lo referente al deterioro cognitivo del acusado, la juzgadora de instancia se basa del informe pericial del médico forense Don. Felicisimo , emitido tanto tras su examen personal del informado como a la vista del informe de la Psicóloga forense y aclarado en el acto de la vista oral. No contamos con ningún otro informe pericial distinto a los expuestos y sus conclusiones son claramente compatibles con la no cuestionada tendencia del Sr. Arturo a adquirir bienes que ni necesitaba, ni usaba. El propio acusado se refirió a éste como comprador compulsivo y sus dos sobrinos manifestaron que su casa estaba llena de tales objetos.

No se basa por tanto, dicha juzgadora en el deterioro cognitivo del acusado que apreció en la referida vista, sino que ya plasma en su resolución que en dicho acto sería más acentuado que en el año 2012 en que sucedieron los hechos objeto del proceso, por tratarse de un proceso sujeto al natural deterioro. Ante el referido informe pericial, acorde con las otras pruebas que hemos expuesto, el hecho de que el notario ante el que el Sr. Arturo firmó la escritura de 8-6-2012 le considerara con capacidad bastante para ello, nada puede acreditar en contrario, máxime cuando en dicha escritura se plasmó un reconocimiento de deuda en favor de dicho Sr. Arturo y no una disposición de bien alguno por parte de éste, que podría haber exigido del fedatario un mayor control de la referida capacidad.

No apreciamos que la juzgadora de instancia utilice de manera sesgada la declaración que Sr. Arturo prestó en el acto del juicio oral, sino que, en aquellos aspectos que éste manifestó no recordar, la juez acude a otros medios de prueba válidamente practicados en el proceso. Así, en cuanto a que la cantidad que entregó al recurrente fue de 28.000 euros, la juzgadora se basa tanto en la declaración sumarial del Sr. Arturo , que le fue puesta de manifiesto a éste en el plenario ante su manifestación de desconocer la cantidad exacta que le había entregado, como en que fue declarada la misma por los sobrinos del Sr. Arturo , como testigos de referencia, como por constar la misma cantidad en la escritura de reconocimiento de deuda, como por coincidir casi plenamente con el total de los reintegros efectuados en la cuenta del Sr. Arturo obrante al folio 149 de la causa entre los meses de febrero y mayo de 2012, como por coincidir el importe de la extracción del día 25-5-2012 con el de la factura de 26 colchones, fechada en el mismo día, que portaba el Sr. Arturo al producirse la intervención policial.

Es un cúmulo de pruebas frente al que resulta lógico que la juzgadora de instancia tilde de inverosímil, absurdo e ilógico que el acusado efectuara el reconocimiento notarial de deuda, si no hubiera recibido los mencionados 28.000 euros, tratándose de alguien que se dedica profesionalmente a actividades mercantiles como comercial y que reconoció que había vendido productos al Sr. Arturo , a quien tildó de comprador compulsivo y a quien reconoce haberle propuesto participar como socio capitalista en una empresa para comprar colchones.

Aunque ante tal cúmulo de pruebas podría no resultar siquiera imprescindible la utilización de la declaración sumarial del perjudicado obrante a los folios 56 y ss. de la causa, prestada el día 19-9-2012. En cualquier caso, debe decirse que, a pesar de que se practicó sin presencia del letrado del acusado, ello no se debe a una irregularidad cometida por el Juzgado de Instrucción, sino a que fijó tal declaración con anterioridad de tomar declaración al entonces imputado (día 25-9-2012), a pesar de que ya se citó a éste para declarar en tal condición el día 14-8-2012, fecha a partir de la cual tuvo conocimiento de la existencia de un procedimiento en su contra y pudo haber intervenido en el mismo para ejercitar su derecho de defensa. Tampoco se afirma en el recurso, ni apreciamos nosotros tras examinar la causa, que solicitara posteriormente que se tomara nuevamente declaración al Sr. Arturo con intervención de su letrado, ni que impugnara el cierre de las diligencias previas sin tomarse dicha nueva declaración. En consecuencia, no apreciamos que la introducción de dicha declaración sumarial en el acto del juicio oral, y su consiguiente consideración como medio de prueba válidamente practicado en la causa infrinja derecho alguno del aquí recurrente.

En cuanto a que el dinero que el acusado recibió del Sr. Arturo fuera entregado por éste en la editorial para la que trabajaba es algo que resulta ayuno de toda prueba y que se opone a cuanto llevamos expuesto: que propuso al perjudicado entrar como socio capitalista en un negocio de colchones, la factura que le entregó, el reconocimiento de deuda que le efectuó...

La conclusión de que con todo ello el acusado sólo pretendió engañar al Sr. Arturo resulta ser una conclusión ajustada a las pruebas practicadas, la única ajustada a tales pruebas.

En consecuencia, no apreciamos que la sentencia apelada incurra en error probatorio alguno en la valoración de la prueba practicada, ni en vulneración del derecho a la presunción de inocencia del aquí recurrente. En consecuencia, debemos mantener en esta alzada íntegramente el relato de hechos que dicha sentencia declara probados.

III.-En cuanto a la calificación jurídica de tales hechos como delito de estafa, no cabe sino asumir cuanto expone al respecto, de manera acertada, la resolución impugnada. No se trata de un problema de proporcionalidad, sino de subsunción de los hechos declarados probados en el referido tipo penal, por concurrir todos los elementos de dicho delito, por el que se formuló acusación. El acusado engañó al Sr. Arturo para que éste le entregara 28.000 euros, a cambio de un negocio inexistente, haciéndole perder dicha cantidad, con la que se enriqueció dicho acusado.

Respecto al elemento del engaño, al que se refiere de manera expresa el recurso, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que para determinar su concurrencia debe atenderse a las circunstancias personales de los implicados: quien engaña y quien resulta engañado. La capacidad del acusado, profesional del comercio contrasta con el deterioro mental del Sr. Arturo que le hacía comprar compulsivamente, circunstancia de la que se aprovechó el acusado para convencerle de que le entregara los referidos 28.000 euros.

La sentencia apelada no incurre, por tanto, en infracción alguna al calificar los hechos probados como delito de estafa.

IV.-Por fin, en relación a la pena que impone, la juzgadora de instancia expone en su resolución que:

' Conforme dispone el artículo 249 del Código Penal , los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. La regla 3ª del artículo 66.1 impone la aplicación de la pena en la mitad superior cuando, como es el caso, concurre una circunstancia agravante. La agravación punitiva que conlleva esta regla penológica se estima bastante para expresar el reproche penal del que es merecedor la conducta del reo, sin necesidad de exceder el límite inferior de la horquilla resultante de dicha regla.'

Es decir, que la juzgadora de instancia impone la pena mínima dentro del marco legalmente determinado. No cabe, por tanto, sino desestimar también la alegación de falta de proporcionalidad de la pena impuesta y, con ello, toda la impugnación en su integridad.

CUARTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· ·DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jesús Manuel contra la sentencia dictada el día 15-12-2015 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

· ·Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.