Sentencia Penal Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 44/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/038617

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0038617

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 44/2016 - A

Atestado nº./Atestatu-zk.:

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3369/2014

Contra /Noren aurka: Armando

Procurador/a /Prokuradorea: MARTA LEZAOLA RUIZ

Abogado/a /Abokatua: EDUARDO HERRERA DE LA PEÑA

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 DE ETXEBARRI en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO JORGE BRACERAS

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA IGLESIAS VILLADA

SENTENCIA Nº 66/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D. DOÑA NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal- nº 44/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, y dimanante de Procedimiento Abreviado 3369/14 por delito de estafa agravada contra Armando , sin antecedentes penales, y cuyos demás datos obran en autos, representado por la Procuradora Sra. Marta Lezaola Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Eduardo Herrara de la Peña, compareciendo como acusación particular COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 y NUM002 (Etxebarri) representado por Ainhoa Iglesias Villaday defendido por el Letrado Sr. Iñigo Jorge Braceras.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 248.1º en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , respondiendo el acusado en concepto de autor conforme al artículo 28 del C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante de anomalía o alteración psíquica prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , y solicitando para el acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , 8 meses de multa a razón de 12 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y abono de las costas procesales. Y como responsabilidad civil deberá abonar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de la localidad de Etxebarri en concepto de indemnización por los perjuicios económicos ocasionados, la cantidad de 4.666,51, elevándolas a definitivas.

La acusación particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 248.1º en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , procediendo imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y 10 meses de multa a razón de 12 euros al día con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal , a accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales, y el acusado debera abonar a la comunidad de propietarios en concepto de indemnización por perjuicios económicos ocasionados la cantidad de 3.602,45 € de prisión. Y en el acto del Juicio Oral la acusación modificó subsidiariamente en el apartado 2º a apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 250.1.6º. Y en la 5ª, alternativamente, solicitó la pena de dos años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 12 €/día con una Responsabilidad Personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , y el resto lo elevó a definitivas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Armando , nacido en bilbao, el día NUM003 de 1957, mayor de edad, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales y abogado colegiado en el Iltre Colegio de Bizkaia con nº NUM005 cometió los siguientes hechos: Con fecha 5 de abril de 2011 mediante Junta Extraordinaria la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 y NUM002 de Etxebarri, a la que asiste el Sr. Armando , adopta la decisión de reclamar judicialmente en base a la responsabilidad decenal por defectos de construcción del edificio realizando el encargo profesional de llevarlo a cabo por Sr. Armando , abogado; para ello con fecha 20 de mayo de 2011, el entonces Presidente de la Comunidad de Propietarios otorga poder general para pleitos a favor de profesionales y en el que consta como letrado, Armando .

La comunidad efectúa, a petición del Sr. Armando una provisión de fondos al letrado en cuantía de 4.000 euros mediante transferencia bancaria de fecha 14 de julio de 2011 a fin de iniciar el trabajo de preparación del procedimiento.

Posteriormente el Sr. Armando remite una carta a la comunidad de propietarios a través de la cual manifiesta a la misma que está llevando a cabo el encargo profesional efectuado al recoger en la misiva que tiene preparado el borrador de la demanda y que antes del 31 de noviembre de 2011 procederá a su presentación. En esta misma carta solicita una nueva provisión de fondos en cuantía de 2.600 euros.

La comunidad, en la creencia de lo expuesto en la carta por el Sr. Armando realiza dos nuevas transferencias bancarias con fecha 13 de diciembre de 2011, una de 1.000 euros y otra de 1602,45 euros.

Con fecha 28 de febrero de 2013, como consecuencia del largo tiempo trnascurrido, y a petición de varios propietarios, el Sr. Armando , teniendo pleno conocimiento y constancia de que el procedimiento judicial no había sido instado al no haberse presentado demanda alguna, acude personalmente a una junta general ordinaria de la comunidad de propietarios de garajes de la CALLE000 , NUM001 - NUM002 - NUM006 - NUM007 de Etxebarri para informar directamente a los propietarios sobre el procedimiento judicial de reclamación de daños que se le había encargado por la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 .

En el transcurso de esta Junta, el sr. Armando contesta a varias cuestiones planteadas por los propietarios sobre el asunto judicial, llevando a creer a los asistentes que la demanda había sido efectivamente interpuesta y que el procedimiento estaba en marcha, manifestado incluso que, en este momento, se estaba a la espera de señalamiento de fecha para la celebración del juicio.

En el año 2014, los propietarios descubren que no hay niungún procedimiento judicial en los tribunales de Bilbao instado en representación de la comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Etxebarri y que, por tanto el Sr. Armando no ha llevado a cabo el encargo profesional que se le había efectuado a pesar de haber hecho creer a sus clientes que sí lo había realizado y habiendo recibido de éstos la cantidad total de 6.602,45 euros, que unió a su patrimonio sin justificación movido por el ánimo de lucro.

El Sr. Armando ha restituido a la comunidad de propietarios de cantidad de 1500. euros el 8 de octubre de 2014 y otros 1500 euros el 12 de octubre de 2014. La comunidad se muestra parte en la causa y reclama la cantidad de 3602,45 euros cantidad entregada al Sr. Armando y que aún no ha sido reembolsada.

Dichos hechos se cometieron sufriendo el acusado transtorno de adaptación mixto que le ocasionaba disminución leve de su capaciad intelectiva y volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 248.1 y 250.1.6º CP tal y como ha solicitado la representación del Ministerio Fiscal y la acusación particular, y si de un delito de apropiación indebida del art. 253 y 249 CP , en su modalidad simple (acusación subsidiaria formulada por la acusación particular, con la agravación del art. 250.1.6 C.P .)

SEGUNDO.-A este respecto, con carácter previo bueno será recordar los requisitos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige para configurar el delito de estafa: asi, < en los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engapño desencadenante de los diversos estadios del tipo. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofrecièndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa> .

Pues bien, en el caso que nos ocupa, concurren una serie de hechos que no han sido discutidos y que son reconocidos por el acusado, de modo que el día 5.4.2011 la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la localidad de Etxebarri adopta la decisión de reclamar al constructor de la edificación por vicios constructivos (acción decenal), asistiendo a la misma al Sr. Armando toda vez que se le hace encargo, en calidad de Abogado, de interponer la acción correspondiente asumiendo dicho encargo motivo por el cual otorga aquélla Poder General para pleitos a favor de profesional y le efectúa una provisión de fondos por 4.000 € el 14.7.11.

Tampoco se discute que el acusado meses después, remita carta a la Comunidad en la que se indica que se está llevando a cabo el encargo, que tiene preparado borrador de la demanda, que antes del 31.11.2011 lo presentará y que para ello necesita una provisión de de otros 2.600€, que le son transferidos a su cuenta.

Para que se pudiera calificar el hecho de estafa (pues nada de ello se hizo por el Sr. Armando ) entienden las acusaiones concurre en este momento ya engaño tipificador de la misma.

Desarrollando el análisis del elemento del engaño, éste, que ha de ser bastante, en principio, es aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquél que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le de una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de ternerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc.., y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, STS 23 Nov. 1995 , debe < valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto.

Aplicando la anterior doctrina, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783), 23 de enero de 1998 (RJ 1998, 202 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955) entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 7007), 10 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5397), 31 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9668), 7 de febrero de 1997 (RJ 1997, 657 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955), han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo, la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 (RJ 2001,9237), recogiendo lo anteriormente expresado por las resolución de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 (RJ 2000,8105) de 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5796), insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado. En este mismo sentido, la más reciente Sentencia 1612, de 1 de a abril de 2003.

Pues bien, en el caso actual, no existe suficientes elementos incriminatorios frente al acusado como para concluir que dichos actos por éll desarrollados tenían como finalidad, antes de su ejecución, o durante la misma, lograr el citado desplazamiento patrimonial a través de engaño bastante.

Así es, el acusado ha indicado como, según su criterio, al aceptar el encargo profesional realizó gestiones tendentes a desarrollar el mismo, cita la recogida de la necesaria documental en noviembre, de la propia comunidad, contactar con un perito para elaborar la necesaria pericial previa a la demanda o, incluso, remisión a Matrovacesa de fax para averiguar quien fue el real constructor de la edificación en diciembre de 2011 (folio 152 y ss).

Considera la Sala que tales gestiones, que se pueden calificar de escasas, se realizaron de buena fe por el acusado, en la voluntad y creencia inicial de que se podía llevar adelante la interposición de la demanda, si bien en absoluto justifican la provisión recibida, al ser concurrentes con una acreditada crisis personal derivados de la quiebra profesional y negocial, debidamente acreditada a través de la documental aportada en el acto de la vista, de donde se deduce la situación de quiebra económica que padeció, lo que tuvo su reflejo en lo personal, también acreditado a través del oportuno informe pericial, produciéndole un transtorno adaptativo mixto de carácter ansioso-depresivo. Tal circunstancia supone que el acusado fue incapaz de llevar en condiciones minimanente profesionales su labor, siendo consciente de que no podía llegar a presentar la citada demanda ante el caos personal que padecía, y es a partir de este momento en el que surgió la obligación de restituir el dinero percibido en concepto de provisión, lo que no hizo surgiendo el delito de apropiación.

En la apropiación indebida no existe el engaño previo que en la estafa es fundamental. En la apropiación indebida la posición de la cosa inicialmente es lícita, puesto que se ha entregado como consecuencia de una relación previa, como dijimos, de administración, depósito o comisión que obligaba a devolver la cosa. Sin embargo, en la estafa la posesión de la cosa desde un inicio es ilícita porque nace del engaño.

En estro caso el Sr. Armando no tuvo intención de engañar a la comunidad al aceptar su mandato, pero en una huída hacia adelante, sabiendo que el perito con el que contrató Jose Daniel había rechazado el encargo, tal y como expresamente declaró en el Plenario, tras hacer un par de visitas al edificio y llegar al convencimiento de que no le interesaba realizar la pericial, el 28.2.13 al acusado acude personalmente a otra nueva Junta de Comunidad, ahora de propietarios de garajes de los nºs NUM001 a NUM007 , indicando que la demanda había sido ya presentada. Tal hecho fue reconocido por el acusado y explicitado por la testigo Presidenta de la Comunidad, siendo evidentemente, falso, no concurriendo engaño delimitador del delito de estafa, sino indebida retención de las provisiones recibidas, una vez era consciente de que, debido a su situación personal de transtorno ansioso, no estaba capacitado para desarrollar su labor técnica. Debió haberlo puesto en conocimiento de la Comunidad, a fin de que se encargara a otro profesional dicha tarea, pero no lo hizo, hasta que ya en el año 2014 tal y como declararon la Presidente de la Comunidad y la testigo Debora , Administradora, por casualidad consulta ésta en visita al Colegio de Abogados en la que aparece la imposición de sanción disciplinaria al Sr. Armando , se pone en contacto con él, con quien le unía relación profesional, y le reconoce que no había llegado a presentar la demanda, perdiendo con ella, por transcurso del plazo decenal, la posibilidad de reclamación frente al constructor.

Una vez recuperado parcialmente de su transtorno, el acusado es consciente del mal producido, tal y como reconoció en el Plenario, habiendo procedido, en la medida de sus posibilidades económicas a restituir a la comunidad 1500 € el 8.10.14 y otros 1500€ el 12.10.14, reconociendo que le restan por devolver 3.602,45 €, a lo que se compromete formalmente, lo que supone una evidente disminucion del contenido de lo injusto de su conducta, que debe tener su reflejo penalógico.

Tipificado el hecho, así, como delito del apropiación indebida del art. 253 CP , en torno a la aplicación de la agravante de abuso de confianza o de relaciones personales debe poner de manifiesto que si bien es cierto que durante la vigencia del Código Penal de 1973 la doctrina jurisprudencial declaró que la agravante genérica de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, tales como la estafa y la apropiación indebida, este criterio ya no es de aplicación con el Código Penal de 1995 pues como declara el Auto Tribunal entre otras en la SS de 28 de Abril y 3 de Enero de 2000 en el Código de 1995 se recoge como agravación específica del delito de apropiación indebida una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador y el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. como se destaca en esta sentencia si cada apropiación indebida supone un quebranto de la confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación el tipo agravado supone un plus de esa relación de confianza distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo. La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en lo que además de quebrantar la confianza genérica subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidd que carcteriza a determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en la apropiación indebida.

En el supuesto enjuiciado la relación laboral existente entre el acusado y la perjudicada, no fue precisamente la que generó la dinámica comisiva de la apropiación indebida, por lo que la circunstancia de agravión no puede ser aplicada. Relevante a este efecto fue la declaración de la Presidente de la Comunidad, quien indicó que no conocían previamente al letrado acusado, que se barajaron varios nombres, si bien como Debora , administadora de la misma, le conocía, se lo recomendó a la Junta de propietarios, con lo que no existía ninguna relación previa y ajena al encargo específico realizado que justificara la apreciación de la agravación. Es más, el proceso de elección del Letrado, por lo general, tiene la misma dinámica, la recomendación de un tercero, contento con su labor previa desarrollada. El Sr. Armando nunca había trabajado para la Comunidad de Propietarios, no le conocian de nada con lo que difícilmente pudo aprovechar de su credibilidad profesional justificada en la pretendida agravación.

TERCERO.- Siendo responsable en concepto de autor el acusado ( art. 28 CP ) ya hemos indicado concurre la atenuante de reparación del daño, al disminuir de forma considerable las consecuencias de su apropiación, habiendo restituido a la Comunidad 3000€ el mes de octubre de 2014 ( art. 21.5 CP ), y la atenuante de anomalía o alteración psiquica prevista en el art. 21.1 y 20.1 CP , solicitada incluso por el Ministerio Fiscal.

En efecto, a los folios 160 y ss. de la causa aparece informe pericial médico-forense, ratificado y contradicho en el Plenario, en el que se concluye la existencia de un transtorno de adaptación mixto, de carácter ansioso-depresivo, poniendo inferir en la relación causal del mismo y la conducta desplegada de los hechos aquí enjuiciados, con disminución de sus capacidades volitivas, por anomalía psíquica, moderada, si bien la Sala considera no justificativa de apreciación de eximente incompleta, sino de simple atenuante. Asi es, la probada concurrencia en su actuar de problemas graves de índole económico y profesional (cierre de despacho) quiebra de sus negocios) le produjeron una disminución de su capacidad volitiva e intelectiva, privándole de la necesaria templanza y serenidad como para encauzar la encomienda de la Comunidad hacia la efectiva presentación de demanda por vicios constructivos y ello debe tener su reflejo penalógico, a título de atenuante, pero no tuvo la suficiente intensidad como para apreciar exención parcial de su culpabilidad, pues en el desarrollo de los hechos sí tuvo la suficiente conciencia de la realidad como para mentir a la Junta en reiteradas ocasiones, indicando que tenía preparada el borrador de demanda, que antes de 31.10.11 la iba a presentar, o, incluso, que ya se había presentado (en la Junta de 28.2.13) y se estaba pendiente de citación a Juicio.

CUARTO.- En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional. En efecto, en diversos pronunciamientos se apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de Nov., FJ 3 ; 43/1997, de 10 Mar ., FJ 6), aunque también se destaca para que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 47/1998 , de 2 Marz, FJ 6. Pus bien, a partir de la STC 59/2000 de 2 Mar ., el Tribunal ha destacada que la obligación de motivar cobra una especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4); dicho razonamiento, que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto, se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones ( SSTC 75/2000, de 27 Mar .; 76/2000 , de 27 de Mar.; 912/2000 , de 10 de Abril.; 122/2000, de 16 May .; 139/2000, de 29 Mayo ; y 221/2001, de 31 de Octubre ).

En aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, el tipo del art. 253 CP remite al 249 CP , pena de 6 meses a 3 años, que debe ser rebajada en grado al concurrir dos atenuantes ( art. 66.2 CP ), procediendo la imposición de 3 meses de prisión.

QUINTO.- En orden a la determinación de la responsabilidad civil el propio acusado ha reconocido adeudar a la Comunidad denunciante la suma de 3602,45 €, diferencial de las provisiones recibidas con las sumas devueltas, imponiéndole las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, al haber recogido su pretensión punitiva basada en los hechos declarados probados ( art. 123 CP ).

Vistos además de los citados los artículos 2 , 5 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 32 , 33 , 38 , 54 , 55 , 56 , 61 , 66 , 79 , 123 , y 124 del nuevo Código Penal , y los artículos 142 , 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Armando como autor responsable de delito de apropiación indebida con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (atenuante de reparación del daño y de anomalía o alteración psiquica)a la pena de TRES MESES de prisión, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; así como a que abone a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la localidad de Etxebarri la cantidad de 3.602,45 como indemnización de perjuicios.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de ofrma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.