Sentencia Penal Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 50/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00066/2016

-

C/SAN TORCUATO, 7

Teléfono: 980559435-980559411

213100

N.I.G.: 49275 37 2 2016 0100317

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000050 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Esteban

Procurador/a: D/Dª DIEGO AVEDILLO SALAS

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS SANCHEZ MARTIN

Contra: SALHUGUE, S.L., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña ANA DESCALZO PINO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 66

En Zamora a 25 de julio de 2016.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 25/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Esteban , representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistido del Letrado Sr. Sánchez Martín, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelados Salhugue, SL representada por el Procurador Sra. Fontanillos Centenera y asistido del Letrado Sra. Saludes Martínez y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente elIlmo. Sr. Presidente Don JESÚS PÉREZ SERNA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9/12/2015, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de arrendatario del local de negocio en funcionamiento denominado 'Posada el Palomar' sita en la localidad de Santa Colomba de Carabias propiedad de la empresa Salhugue SL en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 1 de junio de 2013, (arrendamiento que comprendía instalaciones, edificaciones y equipamiento), con ánimo de lucro y sin consentimiento de la arrendadora, procedió a vender el 20 de junio de 2013 a la empresa Garolesa un horno averiado marca Rational modelo 202 por importe de 2.500€ y se apropió en fecha indeterminada pero comprendida entre el 1 de junio de 2013 y el 9 de agosto de 2013 (fecha de presentación de la denuncia) de una envasadora marca Sammic propiedad de la entidad denunciante que se encontraba dentro de las instalaciones arrendadas.

El horno ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 18.500€ más IVA, la avería en 5000€ más IVA y la envasadora en 1650€ más IVA.

La renta se pactó en la cantidad de 9000€ al mes, en el mes de agosto de 2013 el arrendatario abandonó el local sin haber abonado cantidad alguna en concepto de rentas si bien realizó el pago de determinadas facturas'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Esteban como autor directo criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en relación con el 249, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar al representante legal de 'Salhugue, SL' en la cantidad de 15.150€ más IVA y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Esteban se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida y la representación procesal de Salhugue SL impugnó el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condena al acusado Esteban como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del código penal , a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar al representante legal de Salhugue SL en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de €15.150 mas IVA por el valor de los efectos apropiados, horno y envasadora. Justifica la juez a quo su decisión señalando que el citado incorporó al propio patrimonio el importe obtenido con la venta del horno y de la envasadora, efectos éstos que se encontraban en el establecimiento cuya cesión junto con la de los demás efectos existentes en la misma, y afectos al ejercicio de la actividad, se habían arrendado al acusado, y por tanto, se trataba de efectos de los que no podía disponer libremente estando obligado a devolverlos al arrendador al término del contrato. Concurren, en consecuencia los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado, pues la doctrina relativa a que no existe delito de apropiación indebida en aquellos casos en los que el sujeto activo y pasivo tengan créditos y deudas entre sí y no se haya llevado a cabo la liquidación correspondiente no es aplicable al caso de autos, habida cuenta que lo que se imputa al acusado no es la apropiación de cantidad alguna pendiente de liquidar en función de las relaciones comerciales existentes entre las partes, sino la apropiación e incorporación a su propio patrimonio de objetos pertenecientes a la arrendadora y afectos al ejercicio de la actividad comercial cuya disposición estaba vedada al arrendatario, quien tenía la obligación de devolverlos al terminar el contrato de arrendamiento.

Tal decisión fue recurrida en apelación por la representación procesal del acusado con la pretensión de que se revoque la sentencia del juzgado, y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva del delito por el que viene imputado. Alega a tal fin, como motivos de su recurso, vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, en tanto que no está acreditado que Esteban tuviera ánimo de lucro, que ocasionara un perjuicio económico y que careciera de consentimiento de la arrendadora para la venta del horno que se hallaba averiado y de la envasadora que se daba en las instalaciones alquiladas, y ello teniendo en cuenta la alegación de que existían relaciones comerciales y económicas entre las partes, que eran compensables y que no habían sido liquidadas. Por último, en la misma línea, mantiene que se ha producido la infracción de precepto legal, en concreto por aplicación indebida del artículo 252 del código penal , habida cuenta de que entre la entidad denunciante y el acusado existía una relación contractual y que de dicha relación existen deudas recíprocas pendientes de liquidación, por lo que no existe dolo ni perjuicio para el denunciante.

A referido recurso de apelación se opuso el Ministerio Fiscal, a los efectos de que se proceda a la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.

SEGUNDO.-Del planteamiento expuesto, es claro que todo el debate a dirimir en el presente recurso se centra en el dato relativo a la existencia de relaciones comerciales previas entre las partes, y a la necesidad de una liquidación previa para determinar la vigencia de un derecho de compensación, pues no hay planteada cuestión alguna sobre la certeza de la disposición de ambos efectos objeto de denuncia por el acusado como arrendatario del negocio de la parte denunciante. Así se desprende, entre otras pruebas, de la propia declaración del acusado, obrante en autos, y de las declaraciones de los testigos que comparecieron al acto de la vista. Como ya se ha puesto de manifiesto, la juzgadora concluyó que no se había ni se ha producido la devolución de los efectos, y que éstos estaban afectos al ejercicio de la actividad objeto del contrato de arrendamiento, con la consiguiente obligación para la arrendatario de devolverlos al término del contrato.

Ante ello, como ya se ha dicho, se alza el recurrente, alegando que se ha producido error en la apreciación de la prueba por parte de la juez a quo, pues considera que no consta acreditado en autos que Esteban tuviera ánimo de lucro, dada la existencia de relaciones previas entre las partes y no liquidación.

Concretada así la problemática a resolver, se hace necesario, antes de entrar a conocer del caso concreto, realizar una serie de matizaciones de carácter teórico, cuáles son las siguientes:

Con relación al error en la apreciación de la prueba, se ha de traer a colación, en primer lugar, lo que reiteradamente se viene afirmando por la jurisprudencia al respecto de que en el momento de revisar los hechos declarados probados, el tribunal ad quem deberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de convicción y conocimiento que frente a la fijación fáctica haya realizado la juez a quo, quien actuó con rigurosa aplicación del principio de inmediación. Este análisis ha de hacerse con el respeto y confianza que merece dicha inmediación, reservándose su intervención a la posible revisión de la posible existencia de error en la fijación del mínimo probatorio necesario para hacer decaer el derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la de la contraprueba o contradicción, de tal modo que sólo cuando la convicción del juez de instancia se encuentre totalmente desenfocada o no exista prueba o se evidencie de forma manifiesta la concurrencia de error en la misma, puede y debe revisarse la fijación de los hechos recogidos como probados en dicha resolución.

En suma, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos acogidos en la sentencia carezcan de todo soporte probatorio, o que, en manera alguna, puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia, tal cual se ha dicho antes. Ello entraña, no ya en considerar las pruebas en sí, sino a la vista de la sentencia recurrida y de los argumentos contenidos en ella, contraponiéndolos con los alegados en el escrito de recurso formulado contra la misma.

Y con relación al delito de apropiación indebida, cabe señalar, que la existencia de este ilícito penal requiere la concurrencia de una serie de requisitos, a saber:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlas o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por la jurisprudencia emanada del T.S. un criterio de 'numeras apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida .

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlas recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica la distracción.

d) El elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito, de un perjuicio ajeno.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2.005 , de este delito, 'hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance'.

Igualmente en la sentencia del mismo Tribunal de 21 de noviembre de 2.007 , en la que se dice: 'como recordábamos en nuestra sentencia 912/2007, de 6 de noviembre , con cita de la doctrina que reflejan las sentencias del Tribunal Supremo 923/2006, de 29 de septiembre y 964/1998, 27 de noviembre , en el delito de apropiación indebida , pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo den un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmite esta posesión legítima, o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 1261/2006, de 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal, apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el titulo de recepción establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( sentencias 1566/2001 de 4 de septiembre , 2339/2001, de 7 de diciembre , 477/2003, de 5 de abril , 4844/2010 de 21 de septiembre y 1789/2011 de 14 de marzo entre otras).

Por último, cabe señalar sobre la necesidad de que se practique previa liquidación cuando hay cuentas pendientes entre las partes para apreciar la apropiación indebida, que no es estrictamente necesario porque en cada supuesto concreto habrá de dilucidarse si era necesaria esa liquidación para fijar la situación de las sumas apropiadas o distraídas. No obstante es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que existiendo créditos recíprocos y una posibilidad de compensación entre ellos, en las condiciones de los artículos 1195 y 1196 del código civil , es decir que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas exigibles, compensables por su naturaleza al tratarse de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre ellas, no cabe subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida, ( STS 16 octubre 1989 ).

TERCERO.-Pues bien, a tenor de lo expuesto y en su aplicación al caso, ya cabe adelantar que la conducta del acusado datada en las fechas barajadas en las actuaciones, tiene, vistas las circunstancias que rodearon su actuación, encaje en los del tipo de la apropiación indebida contenidos en el código penal. Si es cierto que no existe liquidación alguna de las deudas y créditos recíprocos que pudiera haber entre las partes, --cuestión ésta que debe resolverse en la vía civil correspondiente pues como dice la sentencia de instancia, no constan acreditadas ni la entidad ni cuantía de tales deudas de la sociedad hacia el --, pero el tema no es planteable en estos términos, pues no estamos ante deudas recíprocas de las partes, sino ante la disposición de máquinas afectadas al negocio y por tanto inherentes al mismo y a las consecuencias que pudieran derivarse del contrato de arrendamiento. Es decir, una cosa son las deudas que pudiera haber entre las partes como consecuencia de la relación comercial entablada entre las mismas, y otra bien diferente es la disposición de los bienes afectos al negocio y sin injerencia en aquellas. En este sentido, lo que consta en la instancia es la concertación del contrato de arrendamiento en los términos que figuran en el mismo y con las obligaciones asumidas, en este caso, respecto de los bienes muebles que integran el negocio de hostelería; la disposición de equipos afectos al negocio por parte del acusado, vendiendo una máquina y disponiendo de otra, --véanse las declaraciones de los testigos intervinientes --; la obligación de devolver tales máquinas a la finalización del contrato de arrendamiento; y el incumplimiento de tal obligación por el acusado, quien en la disposición de las mismas, está acreditado que carecía del pertinente consentimiento de la propiedad a tal fin. A ello debe reunirse en la inexistencia a tenor de lo actuado en autos de demanda alguna por parte del acusado contra la arrendadora por causa de las relaciones comerciales existentes entre ellos, y la inexistencia de justificación alguna para la venta de equipos imprescindibles en el normal funcionamiento del negocio.

En suma, todo ello determina que sea posible entender cometido el delito de apropiación indebida al que se refiere la acusación pública, descartándose así cualquier infracción de precepto legal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en los preceptos penales tipificados, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En el caso, tras lo actuado, la voluntad de apropiación se ha producido, pues el acusado no niega la disposición de las máquinas afectadas al negocio, siendo así que ello ha quedado sobradamente acreditado frente al hecho de su tenencia del mismo; es decir, no puede hablarse en el supuesto de un mero retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver. Se ha producido la privación al sujeto titular de los bienes de todas las facultades inherentes al dominio. Y producido disponiendo por el acusado la venta del horno por precio unilateralmente fijado y sin justificar destino alguno de las cantidades recibidas, lo cual procedería si realmente su intención era afrontar deudas contraídas con la denunciante.

A tal conclusión llega esta Sala valorando la prueba practicada en el acto del plenario, tomando en consideración las declaraciones del acusado y la de los testigos que ampliamente depusieron en el acto de juicio, además de la documental aportada y obrante en las actuaciones, de conformidad con el artículo 741 de la L. E. Criminal , y habiendo alcanzado este Tribunal, del análisis de dicha prueba, la plena convicción de la concurrencia de los requisitos necesarios para que la conducta del acusado pueda considerarse incardinada en el tipo penal imputado por la acusación por lo que en consecuencia no cabe otro pronunciamiento que el de la desestimación del recurso, en el aspecto aquí discutido. Ha habido prueba legalmente conseguida y la misma ha sido suficiente al fin propuesto, por lo que nada cabe achacar, dada además la motivación de la sentencia, a la decisión obtenida en primera instancia.

CUARTO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto, se considera que no procede la imposición de las costas de la presente instancia a la parte recurrente, conforme a lo que previenen los arts. 239 y siguientes de la LECrim ., dadas las circunstancias concurrentes en el caso y no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la interposición del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esteban contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal de esta ciudad , en Autos de Procedimiento Abreviado núm. 232/2015, confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.