Sentencia Penal Nº 66/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 47/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00066/2017
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: MOP
Modelo: 213100
N.I.G.: 1300 5 41 2 2006 0201271
R P APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000047 /2017
Delito/falta: CONT RA LA SEG.E HIGIENE EN TRABAJO POR IMPRUDENCIA
Recurrente: MINI STERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: AXA SEGUROS S.A., Simón
Procurador/a: D/Dª MARI A DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, ANA JULIA SANZ TEJEDOR
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Nº 66
ILMOS.SRES
Presidenta:
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D. LUIS CASERO LINARES
Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA :
0000528 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado
recurrente, como apelado AXA SEGUROS S.A., y Simón , representado por la Procuradora MARIA DEL

CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES y ANA JULIA SANZ TEJEDOR, en la representación que le es propia,
actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de enero de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables, a Simón del delito contra los derechos de los trabajadores y del delito de lesiones imprudentes por los que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Asim ismo debo absolver y absuelvo a ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, a ASEQ VIDA Y ACCIDENTES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y a AXA SEGUROS S.A, con declaración de las costas de oficio. '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: '1.- Se declara probado que en la mañana del 5 de mayo de 2006, en hora no determinada , Andrés , oficial de 1ª, cuando contaba con 58 años de edad, se encontraba trabajando para la empresa subcontratista Construcciones Nuestra Señora del Carmen, S.A.L. en una obra de construcción promovida por la mercantil Construcciones Buyper, S.L. sita en la calle General Benavent García nº 15 de la localidad de Alcázar de San Juan, en concreto terminaba de levantar en la segunda planta y desde su interior una pared de ladrillo de 8 metros de longitud que constituía parte del cerramiento exterior del bloque de viviendas, subido en un andamio de borriquetas dotado de plataforma de apoyo a una altura aproximada de metro o metro y medio. Y en el desarrollo de esta operación, por causas no aclaradas, dicho cerramiento se precipitó hacia el exterior y el trabajador tras él, cayendo desde una altura aproximada de cuatro metros, a un patio interior de una finca colindante.

No tenía el trabajador elemento de sujeción para evitar su caída pues no llevaba puesto el arnés de seguridad ni existía red o protección perimetral exterior.

2.- Como consecuencia de tales hechos Andrés sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, herida inciso contusa en región occipital derecha, contusión en región temporal derecha, conmoción clocear con hipoacusia neurosensorial bilateral, cervicalgia, policontusiones en hombro derecho, costado derecho, pie derecho, 5º dedo del pie derecho, clavícula derecha, región lumbar y erosión en cara lateral del brazo derecho, precisando para su curación de un tratamiento quirúrgico consistente en collarín, tardando 60 días en alcanzar su estabilización lesional (de los cuales 43 días fueron impeditivos y 17 no impeditivos para realizar sus ocupaciones habituales), restando como secuelas un síndrome postraumático cervical valorado en un punto y una pérdida auditiva bilateral valorada en dos puntos.

3.- Está probado que tanto el autor del proyecto de ejecución de la obra promovida por Construcciones Buyper, S.L., localizada en la calle General Benavent Garcia, como el autor del plan o estudio de Seguridad y Salud y el coordinador en materia de Seguridad y Salud durante su ejecución eran el hoy acusado Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, asegurado en Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, así como que en la fecha de los hechos existía un Plan de Prevención de Riesgos Laborales realizado por Estudiosde Prevención de Riesgos San José, S.L. en el que ante el riesgo de caída de altura a distinto nivel desde huecos verticales en aberturas de paredes o huecos se especificaba el uso obligatorio de arnés de seguridad cuando el trabajo o actividad lo requiriera.

4.- La empresa Construcciones Nuestra Señora del Carmen, S.A.L. se adhirió al Plan de Seguridad y Salud existente en la citada obra en fecha 17/04/2006, elaborado a instancias de la promotora y contratista principal Construcciones Buyper, S.L. y aprobado por el ahora acusado Simón .

Segú n la Memoria de dicho Plan (pág. 6) el cerramiento exterior se ejecutará sobre andamios tubulares metálicos con barandilla de seguridad. La tabiquería interior se ejecutará con ayuda de andamios sobre borriquetas, las cuales se protegerán con barandilla en los trabajos de ejecución cerca de bordes o huecos de forjado.

Sigu e diciendo la pagina 24 de la memoria que se prohíbe el uso de borriquetas en ... bordes de forjados si antes no se ha procedido a instalar una protección solida contra posibles caídas al vacío formada por pies derechos y travesaños solidos horizontales.

Y en su página 38 concluye con que ...el problema principal del andamio de borriquetas se presenta cuando se sitúa en voladizos de fachadas, es entonces cuando el riesgo de caída no se limita al suelo del piso sino a la calle o patio inferior. Laprotección en este caso será de realizar una barandilla al andamio de borriquetas independientemente de la protección perimetral necesaria en el voladizo o la instalación de una red que cubra toda a la zona donde se encuentre situado en anchura y desde el forjado superior al interior, sujetándola a puntos resistentes como pilares del edificio.

Por su parte en la página 24 del pliego de condiciones se establecía que los que están obligados a la utilización del cinturón de seguridad son el personal que encaramado a un andamio de borriquetas, a una escalera de mano o de tijera, labore en la proximidad de un borde de forjado, hueco vertical u horizontal, en un ámbito de 3 m. de distancia.

5.- Así como que en la página 39 del pliego de condiciones se decía que en esta obra, con el fin de poder controlar día a día y puntualmente la prevención y protección decididas, es necesaria la existencia de un encargado de seguridad...que garantice con su labor cotidiana, los niveles de prevención plasmados en este PLAN de seguridad y salud con las siguientes funciones técnicas: seguir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra; ... controlar y dirigir, siguiendo la instrucciones del Plan...el montaje mantenimiento y retirada de las protecciones colectivas; ... y controlar las existencias y consumos de la prevención y protección decidida en el Plan de Seguridad y Salud aprobado y entregar a los trabajadores y visitas los equipos de protección individual'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERC ERO.- Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a este Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, Y se deliberó esta resolución CUAR TO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIM ERO: Por el Ministerio Fiscal se recurre la sentencia se recurre la sentencia por la que se absuelve al acusado de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones imprudentes, al entender erróneo el juicio de culpabilidad que se hace por el Juzgador a quo en relación al título de imputación y que supone infracción de preceptos legal, en concreto, el concepto de cooperador necesario a los efectos de su consideración como autor del art. 28 b) del Código Penal .

Por la defensa se solicita la desestimación del recurso.

SEGU NDO : Por el Ministerio Fiscal se solicita la condena de quien viene absuelto en primera instancia y ello encuentra claras dificultades en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional.

Así en sentencia nº 191/14, de 17 de noviembre , señalar que: El primer motivo de amparo alegado en la demanda está referido a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por haberse revocado la absolución de la recurrente a partir de una nueva valoración de pruebas personales sin las garantías de inmediación y contradicción.

La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

La Ley 41/15, de 5 de octubre, introdujo esta doctrina del Tribunal Constitucional en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 792.2, a la vez que articula el mecanismo de la nulidad como única solución posible para lograr una nueva sentencia, lógicamente de primera instancia, con otro posible tipo de valoración de la prueba y otro resultado, y así el mencionado precepto señala que: 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Y el art. 790.2, a su vez, señala: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Evid entemente el recurso presentado no se amolda a los nuevos términos legales para solventar el problema que plantea la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que no cabe una declaración de nulidad no pedida y que exige una acreditación de la insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia, y no una disconformidad con la valoración de elementos culpabilísticos, lo que implica entrar en elementos subjetivos del tipo penal, que es la base del recurso.

TERC ERO: EL Ministerio Fiscal articula el recurso sobre la tesis de que el puesto de coordinador de seguridad que tenía el acusado le atribuía un dominio del hecho que es suficiente para atribuirle la responsabilidad en el hecho, cuando éste se ha determinado en la sentencia que se produjo por la falta de adopción de medidas de seguridad.

Pues bien, lo que debe señalarse es que el puesto de coordinador de seguridad no atribuye de forma objetiva una responsabilidad por daños a los trabajadores, derivados de accidentes de trabajo, cuando se constata un déficit en los medios de prevención en relación al caso concreto, sino que la misma debe ser probada en relación a las obligaciones que tal cargo comporta y que se recogen en el art. 9 del RD 1627/97 , tal como se hace por el Juez de lo Penal. La capacidad de coordinación y dirección en materia de seguridad e incluso la posibilidad de parar la obra en caso de infracción de esas normas, cuestiones en las que se apoya la Fiscalía, no generan de por sí esa responsabilidad penal ante el caso concreto, pues en ese caso estaríamos ante un responsabilidad objetiva que debe ser descartada por no ser esa la voluntad del legislador, sino que lo que debe analizarse es si las normas de seguridad de la obra resultaban suficientes y si las circunstancias del caso concreto para que no se cumplieran esas normas de seguridad, si es que se contemplaban en los planes de seguridad, generan esa responsabilidad del coordinador.

Pues bien, la primera cuestión, aunque puesta en duda, la aborda el Juez a quo señalando tanto en los hechos probados como en la fundamentación los párrafos dentro del plan de seguridad donde se recogen las medidas necesarias en casos como el generó el accidente, descartándose, por tanto, que estemos ante déficit en el planteamiento documental de la seguridad de la obra que hubiera generado el riesgo. En cuanto al cumplimiento de estas normas y, por tanto, el obligado en el caso concreto a proporcionar las medidas de seguridad adecuadas o el control directo de esa actividad, entramos en materia de prueba, pues no pueden eludirse en ese análisis las declaraciones practicadas en el plenario sobre la existencia o no de medidas de seguridad o las indicaciones que se le pudieron o no hacer al trabajador accidentado, y aquí es donde constatamos el límite en cuanto a la valoración que se deriva de la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que haciendo inexaminable esta cuestión la única solución posible es la desestimación del recurso.

CUAR TO: Procede imponer las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº 9/17, de 3 de enero, dictada en el Juzgado nº 2 de Ciudad Real, P.A. nº 528/13 , debemos confirmar y confirmamos integramente dicha resolución; se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.