Sentencia Penal Nº 66/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1038/2017 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/016005

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2012/0016005

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1038/2017-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 194/2016

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 COPIA COM.POL.SN SN - NUM001 - NUM002 - NUM003

Apelante/Apelatzailea: Silvio

Abogado/a / Abokatua: MARIA MILAGROS MORIÑIGO ROBLES

Procurador/a / Prokuradorea: MARISA HERNANDEZ VEGAS

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .

SENTENCIA Nº 66/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 194/16 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante Silvio , representado por la Procuradora Sra Hernández Vegas y defendido por la Letrada Sra Moriñigo.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30-12-2016 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30-12-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'CONDENOa Silvio como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas previsto y penado en el artículo 563 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENOa Silvio como autor penalmente responsable de una falta de utilización pública e indebida de uniforme prevista y penada en el artículo 637 del CP , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, a la pena de VEINTE DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .

Todo ello con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 2 de marzo de 2017 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1038/17 , señalándose para la Deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2017 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

'PRIMERO.-El día 2 de agosto de 2012, sobre las 11 horas, Silvio , español, mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, se encontraba en las inmediaciones del cementerio de Polloe de Donostia-San Sebastián, vistiendo un uniforme de la Policía Nacional, en concreto una camiseta y una visera del Cuerpo Nacional de Policía, sin estar autorizado para ello ya que no tenía dicha condición y, tenía en su poder una pistola de aire comprimido, un bastón extensible, un spray de defensa, unos grilletes, un arma de electrochoque (TASER), un cinturón policial con sus accesorios, una placa de Policía Nacional con su foto y un carnet profesional de protección civil.

SEGUNDO.-El bastón extensible metálico y la defensa eléctrica que estaban en poder del acusado, cuando éste se encontraba en las inmediaciones del cementerio de Polloe de Donostia-San Sebastián, tienen la consideración de armas prohibidas con arreglo al Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero (artículo 5.1.1.c ) y se encontraban en correcto estado de conservación y funcionamiento y además, la defensa eléctrica tiene potencialidad lesiva para la integridad física. El acusado, no estaba autorizado para la tenencia y uso de las referidas armas.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de:

-un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal (CP ) a las penas de 14 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y

-una falta de utilización pública e indebida de uniforme del art. 637 CP , en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015, a la pena de 20 días multa, con una cuota diaria de ocho euros.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito y de la falta por los que se le condenó. Y, subsidiariamente, que las penas sean las más favorables al recurrente y que se rebaje la cuantía de la multa establecida para la falta, a razón de 8 euros a 2 euros día.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de la presunción de inocencia, ya que:

· ·No concurre el requisito del delito de tenencia ilícita de armas, consistente en que la tenencia se produzca en condiciones que la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, requisito fijado por la STC 24/2004, de 24-2 .

· ·El recurrente portaba objetos considerados armas, pero no hizo ademán de usarlas, ni existió peligro para la seguridad ciudadana. Sólo las portaba en su cinturón como un elemento más del disfraz de policía.

· ·Deben tenerse en cuenta como prueba documental la declaración del recurrente, que manifestó que compró todos los elementos del disfraz por internet y que pensó que eran réplicas de Protección Civil. Falta dolo en su actuación.

· ·En cuanto a la falta, portaba un disfraz, incluido un pantalón de obrero, no un uniforme real.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, nada manifestó.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tal motivo.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a laprobatio diabolicade tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 497/2016, de 9-6 ; 721/2015, de 22-10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19-12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 35/12, de 1-2 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; si dicha prueba ha sido practicada en legal forma y si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

I.-La sentencia de instancia recoge en el Primero de sus Fundamentos de Derecho las pruebas practicadas en la causa. Indica allí que consistieron en:

'1.- Testifical del Ertzaina nº NUM004 , que se ratificó en el atestado y afirmó que les llamaron para intervenir porque había una persona disfrazada de Policía Nacional que se presentaba en joyerías y que había accedido al domicilio de una señora mayor para solicitar una tarjeta de crédito, que iban de paisano y fueron por la zona para intentar localizarle, le vieron con un maletín, iba con una indumentaria de policía nacional, la parte de arriba era de policía nacional, llevaba una gorra y un pantalón azul de obrero que daba bastante el pego, llevaba una equipación potente, un taser, grilletes, un bastón extensible, un carnet de protección civil y lo detuvieron; podría engañar a cualquiera; el acusado no dio ninguna explicación, fue todo sorpresivo, le quitaron todo lo que llevaba encima. Que la ropa que llevaba no era un disfraz y que se vende por internet.

2.- Testifical del Ertzaina nº NUM005 , que se ratificó en el atestado y afirmó que les avisaron para que fueran a un domicilio de Virgen de Carmen porque había un Policía Nacional pidiendo las claves de una tarjeta de crédito a una señora, al llegar vieron a una persona disfrazada de Policía Nacional y se procedió a su detención; cualquier persona de la calle podría creer que era un policía nacional; además de la vestimenta, llevaba el correaje completo, una pistola de aire comprimido, grilletes, una extensible, objetos que le fueron incautados. No sabe si esta indumentaria se vende por internet.

3.- Informe Pericial elaborado por la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza (folios 104 a 112), que concluye que el bastón extensible y la defensa eléctrica que le fueron intervenidas al acusado tras su detención, tienen la consideración de armas prohibidas con arreglo a la Legislación sobre Armas y Explosivos ( artículo 5.1.c del Real Decreto 137/1993 ), sólo pueden ser utilizadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones y ambas se encontraban en correcto estado de conservación y funcionamiento.

4.- Pericial obrante en el folio 133, consistente en un informe remitido por la Sección de Balística y Trazas instrumentales de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, que afirma que la defensa eléctrica tiene potencialidad lesiva sobre la integridad física, al poder realizar una descarga eléctrica de 3.500.000 voltios y la persona que recibe este choque eléctrico, sufre dolor, confusión, desorientación, contracción muscular y pérdida de control muscular, lo que la paraliza, pudiendo perder el equilibrio y llegar a caer al suelo y es peligroso para personas con problemas coronarios y niños.'

II.-En los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero efectúa la calificación jurídica de los hechos que reputa probados. Expone allí que:

'SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas previsto y penado en el artículo 563 del CP que castiga con pena de prisión de uno a tres años, 'la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas'.

Del contenido del atestado, que fue ratificado por los agentes que depusieron en el plenario, resulta acreditado que cuando el acusado fue detenido por agentes de la autoridad el día 2 de agosto de 2012, llevaba en su poder una barra extensible y una defensa eléctrica (folio 28).

La barra extensible y la defensa eléctrica tienen la consideración de armas prohibidas de acuerdo con el artículo 5.1.c) del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero y sólo pueden ser utilizadas por funcionarios especialmente habilitados y de acuerdo con lo dispongan las respectivas normas reglamentarias, recogiéndose en el informe pericial elaborado por Policía Científica, que la venta, uso y tenencia de estas armas está restringida exclusivamente para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el uso de sus funciones y en ningún momento pueden utilizarlas fuera del trabajo.

Ahora bien, la aplicación de este tipo delictivo, no requiere únicamente de la tenencia de un arma de fuego prohibida, sino que es necesario que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro, sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al derecho administrativo sancionador, así pues, sólo a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal ( STC de 21 de julio de 1997 , 14 de junio de 1999 y de 28 de enero de 2003 y SSTS de 19 de noviembre de 2004 y 22 de noviembre de 2004 ).

La jurisprudencia ha establecido que lo determinante en este tipo no debe ser sólo la posesión material y física del arma en el domicilio, tal y como sugiere a primera vista el precepto, sino tenerla a disposición de forma exclusiva y excluyente, es decir, lo determinante es la disponibilidad potencial del arma ( STS de 11 de octubre de 1997 ) y que sea apta para ser utilizada.

Y, en el caso enjuiciado, la tenencia de las armas prohibidas se produce en condiciones especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, dado que si bien es cierto que no fueron objeto de un uso efectivo por parte del acusado, éste se encontraba en la calle portando las referidas armas, que estaban en correctas condiciones de conservación y funcionamiento.

La defensa alega que el acusado, en su declaración en sede de instrucción, afirmó que pensó que eran réplicas y pagó por ellas una cantidad irrisoria, por lo que no existe dolo; sin embargo, el acusado no compareció al acto del plenario y, su declaración en sede de instrucción carece de eficacia probatoria al no haberse introducido válidamente en el plenario en los términos del artículo 730 de la LECrim ; y, de los informes periciales elaborados por la Policía Científica de la Ertzaintza, resulta acreditado que no se trata de ninguna réplica, sino de una auténtico bastón extensible y una defensa eléctrica, ésta última con potencialidad lesiva para la integridad física.

TERCERO.-Asimismo los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de utilización pública e indebida de uniforme, prevista y penada en el artículo 637 del CP , en su redacción vigente en la fecha de los hechos y anterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, que establece que 'el que usara pública e indebidamente uniforme, traje, insignia o condecoraciones oficiales o se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que no posea, será castigado con la pena de localización permanente de 2 a 10 días o multa de 10 a 30 días'.

Y, en el caso enjuiciado, concurren todos los elementos del tipo, ya que el acusado fue localizado por agentes de la Ertzaintza, por las calles de Donostia, uniformado como un Policía Nacional, sin ostentar dicha condición, en concreto, llevaba una camiseta del cuerpo nacional de policía, una visera del cuerpo nacional de policía y un pantalón azul de obrero pero del mismo color que la camiseta y que parecía parte del uniforme; los agentes que lo detuvieron, afirmaron en el plenario, que no parecía un disfraz sino que con esa indumentaria podía engañar a cualquier persona y hacerles creer que era un agente de Policía Nacional; pero el acusado no sólo llevaba la vestimenta de Policía Nacional, sino también, un cinturón policial con sus accesorios, una placa de Policía Nacional con su foto y un carnet profesional de protección civil (folio 26).'

III.-Las referidas pruebas en las que se basa la sentencia apelada constituyen prueba de cargo suficiente para efectuar el relato de hechos probados, se practicaron en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia de la juez sentenciadora y su conclusión probatoria fluye de manera clara de tales pruebas, sin que pueda reputarse ilógica o irracional.

Como indica la juzgadora de instancia en su sentencia, las pruebas que plasma en la misma son las únicas que pueden ser valoradas, por ser las únicas practicadas en legal forma. La declaración prestada por el acusado en fase de instrucción carece de aptitud para ser considerada como prueba, por no haberse practicado en el plenario y no concurrir ninguno de los supuestos que habrían permitido su válida introducción en dicho acto: prueba preconstituida o anticipada, o el supuesto del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ).

Además, en el recurso no se cuestiona la tenencia por parte del acusado de los objetos que se relacionan en el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada, ni que vistiera las prendas que allí se señalan. En realidad, lo que se cuestiona en el recurso es la calificación jurídica de los hechos probados, que procedemos seguidamente a analizar.

CUARTO.- I.-En el recurso se invoca la aplicación al caso de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004, de 24-2 .

Dicha relevante sentencia resolvió una cuestión de inconstitucionalidad presentada, desde la perspectiva de las garantías del principio de legalidad, en relación con el primer inciso del art. 563 CP , que tipifica como delito la tenencia de armas prohibidas, concepto que se desarrolla en los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29-1.

El Alto Tribunal opta por dictar una sentencia interpretativa; esto es establece que el precepto no es inconstitucional, siempre que se interprete de la manera que indica el Tribunal. En tal sentido, rechaza la interpretación de que la conducta típica haya de referirse necesariamente a armas de fuego, ya que la voluntad del legislador no fue limitar el alcance del tipo a tales armas, sino ampliarlo a otras que no tienen tal carácter. Y indica que la interpretación restrictiva del precepto cuestionado se ha de efectuar:

'...en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

OCTAVO.- Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos:en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas(pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son);en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas EDL 1993/15119 mediante una Orden ministerialconforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal;en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesivay, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligrosin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3)...'(el subrayado es nuestro).

II.-Dicho criterio interpretativo fue reiterado por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 93/2005, de 14-3 y ha sido también seguido en diferentes sentencias por el Tribunal Supremo, dictadas en supuestos similares al que nos ocupa. Así, entre otras, en las:

- STS 492/2016, de 8-6 , que consideró delictiva la posesión de un bastón eléctrico de sólo 700 V, en buen estado de funcionamiento, a pesar de que lo poseía el acusado en su propio domicilio.

- STS 245/2016, de 30-3 , que no consideró delictiva la tenencia de una defensa eléctrica por no constar sus características, intensidad o voltaje de sus descargas, ni sus posibles efectos en las personas.

- STS 10-5-2011 , que consideró delictiva la tenencia de una defensa eléctrica sobre la que se practicó informe pericial que la consideró idónea para ocasionar un quebranto grave en la integridad corporal de terceros, portada en un local cerrado, durante el transcurso de un concierto al que asistían numerosas personas.

- STS 811/2010, de 6-10 , que no consideró delictiva la tenencia de una defensa eléctrica de solo 600 V., notablemente inferior al de otro tipo de defensas eléctricas, al no haberse practicado prueba pericial sobre sus características técnicas, funcionamiento y potencialidad lesiva. Esta sentencia fue invocada con todo acierto por el Ministerio Fiscal en el recurso que interpuso contra el auto del Juzgado de Instrucción de 5-11-2012, en el que solicitó que se practicara informe pericial en torno a la potencialidad lesiva de la defensa eléctrica ocupada y los voltios del referido objeto.

- STS 1390/2004, de 22-1 , que consideró delictiva la tenencia de una defensa eléctrica que funciona correctamente, con un voltaje de 65.000 v. idónea para producir lesiones graves.

III.-La aplicación de tales criterios al caso que nos ocupa ha de concluir, en relación a la defensa eléctrica que portaba el recurrente que:

· ·Tiene inequívocamente el carácter de arma: es un instrumento, destinado a ofender o a defenderse y no un instrumento doméstico, ni de trabajo, ni de coleccionismo. No concurre ninguna circunstancia que permita justificar la posesión, al margen de su potencial uso como instrumento de ataque o defensa.

· ·Su compraventa, tenencia y uso resulta expresamente prohibida a particulares por el art. 5.1 c) del Reglamento de Armas .

· ·Tiene una elevada potencialidad lesiva para la integridad física, no una mera potencialidad lesiva. Se encontraba en buen estado de conservación y funcionamiento, tal como indica la primera prueba pericial practicada. Y tal como indica la segunda de tales pruebas -practicada a instancia del Ministerio Fiscal- puede realizar una descarga eléctrica de 3.500.000 voltios -compárese dicho elevado voltaje con las sentencias del Tribunal Supremo arriba recogidas- y la persona que recibe este choque eléctrico sufre dolor, confusión, desorientación, contracción muscular y pérdida de control muscular, lo que la paraliza, pudiendo perder el equilibrio y llegar a caer al suelo y es peligroso para personas con problemas coronarios y niños. Lo más correcto habría sido que tales concretas características hubieran sido plasmadas por la sentencia apelada en su apartado de hechos probados, pero entendemos que dicho apartado puede integrarse con lo recogido en su fundamentación jurídica, que lo complementa.

· ·Era portada por el recurrente en la calle, a las 11 horas del día de los hechos, sin ninguna medida adicional de aseguramiento orientada a neutralizar su peligrosidad, sino que era exhibida por el mismo, junto con otros elementos que portaba o vestía. No era una mera tenencia domiciliaria, ni fugaz.

En conclusión, dicha defensa reúne todos los requisitos para ser considera un arma prohibida de las contempladas en el art. 563 CP , reuniendo su tenencia por el acusado todos los requisitos establecidos por el TC y por el TS, para considerarla delictiva. Debemos, por tanto, desestimar la alegación en contrario que se vierte en el recurso que nos ocupa.

QUINTO.-La misma conclusión debemos proclamar en relación a la falta por la que la sentencia apelada condena también al recurrente.

Al no acudir al acto del juicio, no indicó qué intencionalidad pudiera tener por vestir del modo que lo hacía y con los elementos que portaba el día de los hechos. Su letrada expone, en meritorio ejercicio de su labor profesional, que era un mero disfraz. Pero ni era época de disfraces, ni se celebraba ninguna fiesta en cuyo contexto pudieran vestirse tales prendas y utilizarse tales objetos.

Que las características de tales prendas y objetos podían hacer creer a un observador imparcial que el acusado era Policía Nacional es algo que no sólo fue afirmado por los ertzainas que depusieron como testigos en el plenario, sino que, dado que constan tales elementos fotografiados en la causa (páginas 38 y ss.) su examen no puede sino conducirnos a considerar que dicha conclusión es ajustada a la lógica y a las máximas de experiencia.

Por consiguiente, debemos desestimar también este motivo del recurso y, con ello, toda la impugnación en su integridad.

SEXTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Silvio contra la sentencia dictada el día 30-12-2016 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.