Sentencia Penal Nº 66/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 684/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.006.00.1-2015/0015305
Procedimiento Abreviado 684/2017
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 33/2016
PONENTE: MARIO PESTANA PÉREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 66/2017
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARIA JOSE GARCÍA GALAN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI
________ _________________________
En Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado registrados con el núm. 33/2016
(Rollo de Sala núm. 684/2017), procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 ; seguidos
por un delito de abuso sexual contra Mario , con DNI núm. NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001
de 1935, hijo de Onesimo y de Antonia , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad
provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la
Procuradora Dª Susana de la Peña Gutiérrez y defendido por el Letrado D. José Guillermo Martín Reyes;
siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal ; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Mario , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pidió la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, una pena de prohibición de acercamiento y comunicación respecto a la menor Celestina . durante seis años, así como una medida de libertad vigilada, con obligación de participar de programas de educación sexual, por tiempo de cinco años. En sede de responsabilidad civil accesoria, el Ministerio Fiscal pidió la condena del acusado a que indemnice a dicha menor en la cantidad de 3.000 euros. Por último, pidió la imposición al acusado de las costas procesales.



SEGUNDO.- El Sr. Letrado defensor de Mario solicitó la libre absolución de su patrocinado.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 20 horas del día 23 de mayo de 2015, el acusado, Mario , nacido el día NUM001 de 1935 y sin antecedentes penales, se encontraba dentro o en las inmediaciones de un cuarto trastero existente en el inmueble donde reside, sito en la CALLE000 núm. NUM002 de la localidad de DIRECCION001 . A dicho lugar se aproximaron jugando los menores Celestina ., Carlos Miguel ., Luis Pablo . y Juan Ignacio ., nacidos, respectivamente, los días NUM003 de 2006, NUM004 de 2006, NUM005 de 2006 y NUM006 de 2005.

En tales circunstancias, Celestina y Carlos Miguel entraron en el interior del mencionado trastero para esconderse de sus amigos Luis Pablo y Juan Ignacio , lo que dio lugar a que Mario se quedase en cierto momento a solas con Celestina , detrás de una puerta, situación que el acusado aprovechó para someter a dicha menor a tocamientos libidinosos por encima de la ropa, concretamente en la zona genital, además de besarla en la cara. Tal conducta concluyó al irrumpir los menores Carlos Miguel , Luis Pablo y Juan Ignacio y provocar un forcejeo con el acusado, que reaccionó agriamente y dio lugar a la huida de los cuatro menores hostilizados por el citado Mario .

Celestina comunicó inmediatamente a sus amigos los tocamientos a los que la había sometido el acusado, y esa misma noche los menores relataron a algunos padres lo que les había sucedido poco antes en el inmueble donde reside Mario , tanto los tocamientos padecidos por Celestina como la reacción hostil del acusado contra ellos.

La menor Celestina relató lo que le había ocurrido, concretamente los tocamientos libidinosos, avergonzada y compungida. Ocho meses después de los hechos, la menor continuaba avergonzándose al volver a vivenciarlos y presentaba algunos indicadores de cierto malestar, pero estaba bien adaptada. La menor no ha sufrido daño o secuela de naturaleza psíquica derivada de tales hechos.

MOTIVACION DE LA PRUEBA.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario. Tales pruebas fueron las siguientes: (1) El examen de la grabación digital de las respectivas exploraciones realizadas a los menores Celestina . y Carlos Miguel . en el Juzgado de Instrucción, exploraciones que se practicaron ante el Juez Instructor como prueba preconstituida al amparo de lo previsto en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la práctica de las mismas tuvo intervención la defensa letrada del acusado y éste estuvo presente en la sala mientras simultáneamente se producían ambas exploraciones, las cuales se observaban y oían a través de una pantalla. Las exploraciones se realizaron, dada la edad de los dos menores, mediante la intervención del psicólogo forense D. Gumersindo , el cual emitió después los informes periciales que más abajo analizamos; y se dio oportunidad a la defensa letrada de Mario de formular preguntas a los menores explorados a través del citado psicólogo.

Por lo tanto, se ha respetado la garantía de la contradicción y el derecho de defensa del acusado en la práctica de estas pruebas, y se ha observado la doctrina constitucional y la jurisprudencia sobre la materia - por todas, STC 57/2013 , y SSTS núm. 940/2013, de 13 de diciembre y núm. 168/2014, de 6 de marzo -. Cabe agregar que la defensa letrada de Mario no ha expresado ninguna objeción a la práctica de las exploraciones ni a su incorporación al plenario como prueba mediante el examen de la correspondiente grabación digital.

(2) Los testimonios prestados por Dª Aurora ., madre de la menor Celestina ; Dª Coro ., madre de menor Juan Ignacio .; Dª Erica ., madre del menor Carlos Miguel , y Dª Gregoria ., madre del menor Luis Pablo .

(3) El informe pericial emitido por el psicólogo forense D. Gumersindo .

De las referidas exploraciones y de los citados testimonios, así como de la declaración del acusado en el plenario sobre estos aspectos, cabe extraer como denominador común las coordenadas espacio-temporales en las que se enmarcan los hechos enjuiciados. Tales hechos se produjeron aproximadamente sobre las 20 horas del sábado 23 de mayo de 2015 y en la casa donde reside el acusado, sita en la CALLE000 núm.

NUM002 de la localidad de DIRECCION001 , concretamente en un trastero de la vivienda.

De la exploración de los dos menores se desprende que ambos accedieron al trastero del acusado y que, jugando con sus otros amigos al escondite, se ocultaron allí. El acusado declara que los niños entraron en el trastero y que en efecto jugaban al escondite.

De la exploración de la menor Celestina se desprende que, en la dinámica del juego, se quedó en cierto momento a solas con el acusado tras una puerta del cuarto trastero, que éste la beso en la cara, la cogió por los hombros y la tocó en la zona genital; que tal situación cesó debido a que sus amigos aparecieron, y que después el acusado les insultó e incluso les arrojó cosas cuando abandonaron el lugar.

La menor Celestina ha mantenido una versión de los hechos sustancialmente homogénea desde que los relató por primera vez hasta el momento de su exploración en sede judicial. El mismo día de los hechos y poco tiempo después de haber ocurrido, contó lo sucedido a la madre del menor Luis Pablo , Dª Gregoria ., y también a su madre, Dª Aurora ., tal como se extrae de los respectivos testimonios prestados por ambas progenitoras en el plenario. La menor relató los tocamientos en sus partes íntimas por encima de la ropa y los besos en la cara, el contexto en los que se produjeron, y la posterior hostilidad verbal y de obra del acusado hacia ella y sus amigos. Ese relato lo reitera, en lo sustancial, en el curso de la exploración realizada ocho meses después de los hechos en el Juzgado de Instrucción. Es cierto que en el relato inicial incluía tocamientos en el pecho, tal como se desprende de los testimonios de las progenitoras de los menores, los cuales no aparecen en la exploración. Hay una persistencia clara, no obstante, en los besos y en los tocamientos genitales por encima de la ropa.

Es preciso destacar respecto a la credibilidad del testimonio de la menor lo siguiente: 1) La menor no conocía al acusado antes de los hechos. Así lo afirma Celestina en la exploración y así lo reconoce el acusado en el plenario, quien señala que no conocía a ninguno de los cuatro menores con los que tuvo el incidente. 2) Tal como se extrae del informe pericial emitido por D. Gumersindo que obra a los folios 96 y ss. de los autos, ratificado y complementado contradictoriamente en el plenario, Celestina es una niña normal, sin alteraciones sensoperceptivas o cognitivas, y no se aprecian signos de fabulación ni señales de manipulación o de inducción adulta en su relato de los hechos. Tras el examen de la grabación digital de la exploración de la menor, el Tribunal alcanza conclusiones que concuerdan con la opinión experta del perito, en concreto, que estamos ante el relato propio de una niña normal de nueve o diez años de edad que habla de una vivencia real, no inventada ni inducida artificialmente por adultos, ni producto de una mala interpretación de una acción ajena a lo sexual.

La información incriminatoria que proporciona la menor Celestina se ve corroborada por los resultados de la exploración del menor Carlos Miguel . Además de coincidir sustancialmente en los aspectos contextuales -el acceso al trastero ligado al juego del escondite; el hecho de que su amiga Celestina se acabó quedando a solas con el acusado tras una puerta; la búsqueda de su amiga y la tensa salida de ésta del lugar donde estaba; la huida posterior y los insultos que les dirigió el acusado, así como las cosas que les lanzó-, el menor Carlos Miguel relata elocuentemente que si bien no vio lo que el acusado le hizo a su amiga tras la puerta, sí le oyó decir la frase 'ven para acá bonita', e igualmente vio la cara de su amiga cuando salió de detrás de la puerta y 'era como si hubiese visto un fantasma'... Agregó que Celestina les conto rápidamente lo que le había sucedido, concretamente que el señor le había tocado sus partes.

El testimonio del menor Carlos Miguel se corresponde sin duda con el de un niño normal de nueve o diez años que cuenta un suceso realmente vivido, sin signos de fabulación o bien de inducción o manipulación adulta.

Otro hecho probado que corrobora lo declarado por la menor es que muy poco tiempo después después de los hechos, esa misma noche, tanto Celestina como sus tres amigos contaron a algunos padres lo sucedido. Es cierto que los testimonios prestados en el plenario por Dª Aurora ., de un lado, y Dª Erica . y Dª Gregoria ., de otro, no encajan respecto a la identidad de la progenitora que recibió la primera revelación. Sin embargo, no consideramos que se trate de una contradicción capaz de desmentir o de cuestionar seriamente la realidad de la revelación de los menores el mismo sábado día 23 de mayo de 2015 y el contenido esencial de lo relatado.

La defensa del acusado destaca una discordancia diacrónica en el testimonio de Dª Gregoria , concretamente sobre el lugar donde la menor Celestina les dijo que el acusado la había besado. En el plenario, la citada testigo aseguró que la niña les señaló la boca, mientras que en sede policial -folio 9 de los autos- manifestó que la menor dijo que le había besado en las mejillas; el mismo lugar, las mejillas, que señaló la testigo Dª Erica . en su declaración en el plenario, como el indiciado por la menor Celestina cuando les contó lo sucedido el mismo día de los hechos. No se trata de una contradicción significativa, sino explicable con facilidad por causas relacionadas con el funcionamiento normal de la memoria humana.

La sensación de vergüenza que refleja la menor Celestina cuando relata los hechos que se produjeron en el trastero de la casa de Mario , en concreto los tocamientos, se aprecia nítidamente en la exploración de la misma, y se pone de relieve en el informe pericial emitido por D. Gumersindo . La menor también habla en la exploración de pesadillas asociadas con los hechos enjuiciados. Sin embargo, las pesadillas constituyen un síntoma de significado ambivalente, ya que también puede explicarse a causa de la agria y desagradable confrontación que se produjo entre el acusado y los menores, posiblemente generadora de miedos. Sin embargo, no sucede lo mismo con la vergüenza.

Concluimos, por tanto, que el testimonio de la menor Celestina es subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y también convincente. Ante la crítica desarrollada por la defensa del acusado respecto a dicho testimonio, y particularmente en lo que se refiere a una posible interpretación errónea de la niña de determinados contactos físicos que se produjeron entre el acusado y los menores, incluida Celestina , en el curso del incidente, dicha crítica no puede suscitar una duda razonable. El contexto en el que se producen los tocamientos relatados por la menor no es el de los posteriores agarrones y empujones que se registraron cuando los amigos de Celestina intervinieron y acabaron provocando que la menor saliera de detrás de la puerta -agarrones y empujones descritos elocuentemente por el menor Carlos Miguel -. Tales tocamientos se producen antes, cuando el acusado estaba junto a la niña detrás de la puerta, y prácticamente de modo simultáneo al momento en que el menor Carlos Miguel escuchó la frase 'ven para acá bonita'.

También los besos que Celestina relató desde el principio y luego también en la exploración judicial indican una aproximación del acusado a la menor cuando se hallaban tras la puerta que encaja naturalmente con el ánimo libidinoso. Por lo demás, en la medida en que el incidente acabó con un enfrentamiento incluso físico entre el acusado y los menores, se entiende con dificultad que de ese claro contexto violento la menor Celestina seleccionase y aislase una conducta manifiestamente ajena en su significado a tal confrontación y reaccionase ante ella en los términos significativamente descritos por el menor Carlos Miguel -'era como si hubiese visto un fantasma'-.

Por otro lado, tal confrontación violenta entre el acusado y los menores no resta credibilidad a los testimonios de Celestina y de Carlos Miguel . Al contrario, si la animadversión de ambos menores fuese la causa determinante de la configuración de sus relatos incriminatorios, Celestina no hablaría de tocamientos por encima de la ropa y Carlos Miguel no declararía que no vio los tocamientos. Además, ya dijimos antes que el perito Sr. Gumersindo no encontró signos de fabulación en el relato de la menor Celestina . Tampoco en el caso del menor Carlos Miguel .

Como tampoco encontró dicho perito signos de influencia y de contaminación adulta en los respectivos relatos de ambos menores, tal como señalamos antes. Signos de esa índole no parecen difíciles de apreciar por un observador racional cuando se trata de niños de nueve años de edad.

Es preciso destacar que en el informe pericial psicológico emitido en relación con el testimonio de la menor Celestina se señala que no es posible la aplicación de la técnica de credibilidad con la que operó el perito, denominada SVA - método estandarizado de análisis del testimonio en casos de posible abuso infantil-, y ello debido a que el relato obtenido de la menor era excesivamente parco y escaso. Tal parquedad es explicable, tal como explicó el perito en el plenario y consta en su informe, por la sensación de vergüenza de la menor, por el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la exploración -ocho meses- y por las características del episodio de abusos sexuales denunciado, un hecho efímero, aislado y cometido por una persona desconocida. En este punto, Sr. Gumersindo especificó que la técnica SVA se diseñó para sucesos más cronificados y que generan comúnmente testimonios ricos en detalles. De ahí que las conclusiones del informe pericial no permitan incluir dicho testimonio en alguno de los grados de credibilidad con los que opera el método SVA, a saber, desde el altamente no creíble hasta el altamente creíble, pasando por el probablemente no creíble y el probablemente creíble.

A partir de las citadas pruebas consideramos probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado realizó tocamientos libidinosos a la menor Celestina en la zona genital, por encima de la ropa, aprovechando que se quedó a solas con ella detrás de una puerta del trastero que utilizaba. Tal conclusión probatoria no se resiente a raíz de lo declarado por Mario en el acto del juicio. O dicho de otro modo, la versión que ofrece el acusado no es capaz de suscitar una duda razonable que, como consecuencia de su derecho a la presunción de inocencia, determine la absolución del mismo.

El acusado declara, en resumen, que cree que los cuatro niños jugaban al escondite; que entraron en el cuarto trastero anexo a su casa, donde él trabaja; que se encontraba en la acera de enfrente, junto a una niña que se hallaba con su padre, y se dirigió corriendo al trastero y echó a los cuatro niños de allí, cogiéndoles por los hombros -extremo en el que insistió en sus respuestas-, ya que no era un sitio para jugar; que sacó a la niña en primer lugar y luego a los otros tres, y ya en la calle los niños le insultaron y apedrearon; que la niña no estaba escondida detrás de la puerta, estaba al lado pero no escondida; que no insultó ni amenazó a los niños; que no les dio caramelos ni les invitó a pasar al cuarto, aunque sí les ofreció caramelos. Negó categóricamente haber besado y realizado tocamientos sexuales a la menor.

En el ejercicio del derecho a la última palabra, Mario dijo que había regalado a medio pueblo manufacturas de cartón que realiza en su trastero, y que los denunciantes no se han visto beneficiados y eso no les agradaba.

La versión que ofrece el acusado no sustenta la posibilidad de unos tocamientos casuales a la menor Celestina , cuando la echó a la calle junto a los otros tres menores, tocamientos que pudieron ser malinterpretados. Según su versión, cogió a la niña por los hombros delante de los otros niños, sin haber estado en ningún momento a solas con ella. Por otra parte, el simple hecho de echar a la calle a unos niños que se había introducido en su casa jugando al escondite, agarrándoles por los hombros, sin más -sin insultos, amenazas o posterior lanzamiento de objetos-, no puede explicar verosímilmente que, como reacción vengativa, los niños -y particularmente la menor Celestina - inventasen unos tocamientos nada menos que de carácter sexual para hacer daño al acusado.

Finalmente, la ausencia de repercusión psíquica de los hechos en la menor Celestina resulta del informe pericial emitido por el Sr. Gumersindo , al igual que del testimonio de la madre de la dicha menor.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer término, la circunstancia de que la supuesta víctima de los hechos enjuiciados sea menor de edad justifica que, de conformidad con lo previsto en el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución los nombres y los apellidos completos de la menor y de sus familiares, y ello al objeto de respetar y salvaguardar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006 , 41/2009 y 174/2011 ). Lo anterior lo proyectamos igualmente sobre los otros menores implicados en los hechos y a los que debemos referimos ineludiblemente en esta resolución, así como a sus progenitoras.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual de menores previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos enjuiciados, es decir, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Concurren los elementos del tipo objetivo del mencionado delito, concretamente la realización de actos que atentan contra la indemnidad sexual de una menor de nueve años, es decir, una persona especialmente vulnerable por razón de edad, o bien menor de dieciséis años, conforme a la redacción vigente, existiendo una manifiesta desproporción de grado de madurez entre el acusado y la víctima.

Como ha declarado la jurisprudencia ( SSTS núm. 490/2015, de 15 de mayo , y núm. 957/2016, de 19 de diciembre ) el concepto de indemnidad sexual se concreta como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad; e igualmente, que los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 del Código Penal .

Concurre igualmente el tipo subjetivo del indicado delito, es decir, la conciencia de que la víctima a la que se somete a tocamientos sexuales es una niña, y la voluntad de realizar los tocamientos.



TERCERO .- Del referido delito contra la libertad sexual previsto en el artículo 183.1 del Código Penal resulta responsable en concepto de autor el acusado, Mario , en función de lo dispuesto en los artículos 28 y el 183.1 del Código Penal .



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO .- El delito contra la libertad sexual cometido por el acusado tiene prevista una pena de dos a seis años de prisión. Imponemos al acusado la extensión mínima de dos años, ya que los actos cometidos consistieron en tocamientos sexuales por encima de la ropa, y valoramos también la inexistencia de secuelas psíquicas en la menor Celestina . Conforme a lo interesado y con fundamento en lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la misma razón y con base en lo dispuesto en el artículo 57 del citado Código , imponemos al acusado la prohibición de aproximarse a la menor Celestina y de comunicar con ella, en los términos previstos en el artículo 48 del Código Penal , por tiempo de tres años. Finalmente, con base en lo solicitado y en función de lo establecido en el artículo 192 del Código Penal , procede la imposición al acusado de una medida de libertad vigilada durante tres años. No obstante el carácter de delincuente primario del acusado, los hechos probados sostienen racionalmente un pronóstico de peligrosidad que debe neutralizarse mediante una medida de libertad vigilada, con la obligación de participar en programas de educación sexual - artículo 106.1 letra j) del Código Penal , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/2010-.



SEXTO .- Partiendo de la pretensión civil accesoria deducida y de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , el acusado debe indemnizar a la menor Celestina . por los daños morales sufridos. Reiterándose que no consta que la víctima hay sufrido daños psíquicos específicos o secuelas, cuantificamos el daño moral en la suma de 500 €.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo previsto en los artículo 123 del Código Penal procede condenar al acusado a satisfacer las costas procesales.

En función de lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario , como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de dos años de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena durante el tiempo de condena; y a una pena de prohibición de aproximación a la menor Celestina ., a su domicilio y lugar de estudio, a una distancia de menos de 500 metros , así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante tres años; le imponemos una medida de libertad vigilada por tiempo de tres años, con la obligación de participar en programas de educación sexual; le condenamos igualmente a que indemnice a dicha menor en la cantidad de quinientos euros (500 €), en concepto de daño moral, así como a satisfacer las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de impuesta a Mario , así como de la pena de alejamiento igualmente impuesta, se le abonará, en la medida correspondiente al número de presentaciones periódicas durante la tramitación del procedimiento el tiempo que ha permanecido en libertad provisional por esta causa, así como el de duración de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación respecto a la menor Celestina .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho.