Sentencia Penal Nº 66/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 133/2017 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000133/2017

NIG: 3501741220160006489

Resolución:Sentencia 000066/2017

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000316/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Beatriz Juan Luis Espino Morillas

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

Dña. Mónica Herreras Rodríguez ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 3 de marzo de 2017

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Carmelo Calero de León, actuando en nombre y representación de Dña. Beatriz , contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Puerto del Rosario, procedimiento Juicio Rápido N.º 316/16 , que ha dado lugar al rollo de Sala 133/17 en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma Sra. Dña. Mónica Herreras Rodríguez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo:

Que CONDENO al acusado D. Elias como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES en el ámbito familiar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de ARMAS por DOS AÑOS. Igualmente se le impone la PROHIBICIÓN de comunicación por cualquier medio de comunicación, informático o telemático y aproximación a DÑA. Beatriz a una distancia inferior a QUINIENTOS METROS por tiempo de DOS AÑOS.

Que CONDENO a la acusada DÑA. Beatriz como autora criminalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES en el ámbito familiar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de ARMAS por DOS AÑOS. Igualmente se le impone la PROHIBICIÓN de comunicación por cualquier medio de comunicación, informático o telemático y aproximación a D. Elias a una distancia inferior a QUINIENTOS METROS por tiempo de DOS AÑOS.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Beatriz , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por cuanto que, a su juicio, la juez a quo habría incurrido en error en a valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 153 del C.P .,. Alegando, en esencia, que ambos condenados se acogieron en el juicio a su derecho a no declarar, y si bien se acordó proceder a la lectura de la declaración del coacusado Elias en instrucción, la recurrente considera que esas previas manifestaciones, vertidas en instrucción, no pueden servir de fundamento a la condena al no venir ratificadas por sus deponentes en el acto en el que ha de practicarse la prueba, que no es otro que el juicio oral. Estando los dos acusados presentes en dicho acto y acogiéndose ambos en ese momento a su derecho a no declarar, considera la recurrente inadecuado suplir su silencio, constitucionalmente legítimo, por lo que con anterioridad hubiere podido declarar, sin perjuicio de que dicha declaración en instrucción resulta, según la recurrente contradicha por el resto de pruebas practicadas en el plenario.

Conviene traer a colación la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98 , la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles expuréos, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero ).

No se opone a lo anterior el que el tribunal valore las declaraciones del sumario cuando concurren los requisitos excepcionales del art. 730 de la Ley de Enjuciamiento Criminal , pero tratándose de declaraciones es necesario que esa declaración incriminatoria contra otros coimputados se vierta en condicIones procesales y constitucionales inobjetables, lo que exige el cumplimiento de la contradicción ( STS 279/2000, de 3 de noviembre ).

Ya en su sentencia 31/1981, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional estableció que la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general de derecho que ha de informar la actividad judicial ( in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. El artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10-12-1948, dispone que ' toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley a un juicio público en que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'. De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16-12-1966 establece en su artículo 14.2 que ' toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley' y nuestra Constitución proclama en su artículo 24.2 ' Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a al asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables, y a la presunción de inocencia'. En todo caso, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15.12 ; 742/2007, de 26.9 o 52/2008, de 5.2 ), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12.7 ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

De otro lado, y como dice la STS 843/2011, de 29 de julio , cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional, si bien no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 LECRIM ) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 LECRIM ). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración; pero es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 LECRIM ). Dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones, permitiendo al acusado no sólo acogerse a su derecho a no declarar, sino que supondría reconocerle un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Entendiendo que el derecho a no declarar no se extiende a la facultad de 'borrar' o 'aniquilar' las declaraciones que se hubieran podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías (y con respeto entre otros a su derecho a no declarar), la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM , dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y facilitando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras), pues es evidente que la decisión de los imputados de acogerse al derecho a no declarar, constituye una manifestación de su derecho de defensa que no es irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial, puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente.

De otro lado, la declaración del imputado, aunque solamente es posible hacer uso de su contenido documentado por no prestarse ante el Tribunal del enjuiciamiento, no es una prueba documental, sino una prueba personal. Es por ello que el momento adecuado para su lectura es el del interrogatorio de quien declaró en la instrucción y no el de la prueba documental, pues en todo caso debe permitirse al declarante la aclaración de lo ya manifestado, aunque decida no hacer uso de ese derecho en todo o en parte.

El acceso a la inmediación de las declaraciones sumariales, con ocasión del ejercicio del derecho a no declarar por parte de uno de los acusados, suscita la cuestión de su relevancia en orden a operar como prueba de cargo respecto del resto de acusados, quienes podrían verse afectados en su derecho de contradicción de tal elemento de prueba, habida cuenta de la negativa de aquel a responder a las preguntas que formulen las defensas de estos.

El TEDH ha declarado que, como regla general, los párrafos 1 y 3 del artículo 6 del Convenio ordenan otorgar al acusado una oportunidad adecuada y suficiente de contestar e impugnar un testimonio de cargo y de interrogar a su autor ( STEDH de 15 de junio de 1992, caso Lüdi contra Suiza ), si bien con algunas precisiones, como las establecidas en la STEDH de 13 de noviembre de 2003 (Rachard Vs Francia), en la que se indica que el precitado artículo del Convenio no autoriza a los Tribunales a fundar una condena en las declaraciones de un testigo de cargo que ni el acusado, ni su defensa, hayan podido interrogar en alguna fase del procedimiento, nada más que con los límites siguientes: en primer lugar, cuando la falta de confrontación se debe a la imposibilidad de localizar al testigo, siempre que quede acreditado que las autoridades competentes han hecho las gestiones activas precisas para permitir esa confrontación; en segundo lugar, cuando el testimonio en cuestión no constituye el único elemento sobre el que descansa la condena. En esa misma línea, el TEDH, en su sentencia de 3 de febrero de 2004 (Laukkanen y Maninan contra Finlandia) declaró también que el artículo 6.3 del Convenio no reconoce al acusado un derecho fuera de todo límite para asegurar la comparecencia de testigos ante el Tribunal.

Una interpretación del Convenio que evidencia que el derecho a interrogar al testigo de cargo no es un derecho absoluto y que el respeto al mismo únicamente exige que se dé a la defensa del acusado la posibilidad de interrogar al testigo o coacusado, pero teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. De ahí que cuando la defensa del acusado ha podido formular al testigo las preguntas que ha considerado pertinentes en orden a su defensa y el testigo - por su condición de coimputado- se niega a contestarlas, haciendo uso de su derecho a no declarar ( art. 24.2 de la CE ), es patente que según la Jurisprudencia del TEDH, se ha respetado el cuestionado derecho de contradicción del acusado.

El posicionamiento es refrendado en nuestra doctrina constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. La STC 219/2009, de 21 de diciembre (con cita de las SSTC 2/2002, de 14 de enero , 38/2003, de 27 de febrero , ó 142/2006, de 8 de mayo ), expresamente establecía que « la garantía de contradicción implica... que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido ». Y esta Sala, en su STS de 20 enero de 2006 , reconoció la doctrina de que la lectura de las declaraciones sumariales, de producirse en el transcurso del interrogatorio dirigido a quien realizó las manifestaciones en cuestión, permitió preguntar si reconocía la declaración como propia y, aunque su respuesta hubiere sido la negativa a contestar, ya a partir de ese momento, ese material y el contenido de semejante declaración sumarial, conocido por todos los presentes desde entonces mediante su lectura pública y, por ende, cumpliendo los principios de oralidad y publicidad básicos en nuestro sistema de enjuiciamiento penal, quedaba introducido debidamente en el correspondiente debate y podía ser objeto de contradictorio tratamiento, tanto en los sucesivos interrogatorios dirigidos a los otros acusados, como a los testigos, así como en las alegaciones finales de las partes. En el mismo sentido se expresaba la STS de 25 de septiembre de 2009 , por más que reprochara al Tribunal de instancia que reconociera el derecho a no declarar (y se otorgara por ello estatuto de inculpado) a un coimputado que ya había sido juzgado y compareció al nuevo juicio exclusivamente como testigo de cargo, contando con una sentencia firme que era inmune al contenido de sus manifestaciones.

En todo caso, la incorporación al material probatorio del juicio oral, de la declaración sumarial del coimputado mediante su lectura, en modo alguno modifica el criterio que debe presidir su valoración. La Jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 , de 8.2 , 84/2010, de 18.2 ó 1290/2009, de 23.12 entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Si embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98 , 118/2004, de 12.7 ó 190/2003, de 27.10 ) .

En todo caso, la inexistencia de motivos espurios en el coimputado que declara en contra de otro y la corroboración externa de determinados extremos de su relato, no son sino elementos que ayudan a la valoración y verificación de la información aportada por el declarante, que deben ser sopesados en cada caso concreto mediante el juicio analítico del Tribunal. De este modo, la constatación de un enfrentamiento entre las partes no puede excluir por sí misma la consideración de la declaración como prueba de cargo, sino que se constituye como un elemento que potencia el rigor con el que habrá de evaluarse su verosimilitud desde otros parámetros; más aún cuando el motivo espurio que hace nacer las precauciones en el momento de evaluar la credibilidad de la prueba personal, no es sino el enfrentamiento que constituye el objeto de enjuiciamiento, pues en esos casos, lo que es el objeto de acreditación, no pude operar como elemento incontestable de desautorización del medio de prueba.

De este modo, la Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado. La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18.5 expresamente recogía: ' Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9.3 , este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9 , 72/2001, de 26.3 , 147/2004, de 13.9 , 10/2007, de 15.1 , 91/2008, de 21.7 )' . Del mismo modo, nuestra STS 763/2013, de 14 de octubre (con cita de las SSTS 679/2013, de 25 de septiembre , 558/2013, de 1 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

Proyectada la anterior doctrina al caso analizado, no puede sino desestimarse la pretensión del recurrente. Es cierto que la única prueba directa que sustenta la realidad de la agresión cometida por la recurrente y que define el modo como se ejecutó el delito, es la declaración del coacusado Elias , quien manifestó que fue Beatriz quien le agredió limitándose el mismo a defenderse.

El relato es tenido por cierto por la Juez a quo en lo que se refiere a la atribución de la autoría de las lesiones que presenta Elias a Beatriz , no sólo por la inconsistencia de la versión ofrecida de adverso, sino porque el testimonio viene corroborado en muchos de sus extremos por otros elementos ajenos a los coimputados y más concretamente:

Las declaraciones de los vecinos, principalmente, en lo que a la recurrente se refiere, el testimonio del testigo de referencia D. Abel , vecino de los coacusados, que al ser alertado por su mujer e hija de que en la vivienda de al lado se estaba produciendo un altercado, tocó el tiembre pudiendo escuchar golpes en el cuerpo de alguna persona así como los gritos de Beatriz pidiendo socorro y pidiendo que la soltase, hasta que al abrirse la puerta la vecina pudo salir y refugiarse en su domicilio. Lo cierto es que tanto el testimonio de Dña. Gabriela , como el de su esposo Abel , constituyen testimonios de referencia por cuanto no presenciaron directamente los hechos, que si bien permiten acreditar la realidad de la discusión acontecida en el domicilio, y de las lesiones que sufrió Beatriz , no logran descartar que ella no agrediese al propio tiempo a Elias , tal y como sostiene el mismo coinvestigado, cuyas declaración, en parte, resulta ser testimonio directo en cuanto refiere hechos que percibió sensorialmente. Ahora bien, la principal corroboración del testimonio de Elias son las lesiones que se han objetivado en el mismo, lesiones compatibles con los empujones, golpes y patadas propinados por Beatriz en un intercambio de golpes entre ambos. Estos reflejan vestigios en varios lugares del cuerpo consistentes en hematomas en ambas regiones pectorales, abdomen, extremidades superiores e inferiores y una excoriación frontal . Un elemento corroborador que no decae, por la tesis defensiva que plantea la recurrente y que fue rechaza por el forense en el acto del juicio al afirmar que tales lesiones son compatibles con recíprocas agresiones y no con el hecho de que Beatriz se hubiera limitado a repeler la ilegítima agresión de que a su vez hubiera podido ser víctima. Sin que tampoco resulte acreditado que Elias estuviese tomando Sintrón al tiempo de la perpetración de los hechos, y por ende, no puede considerarse acreditada la tesis de la recurrente de ser las lesiones que el mismo presentaba resultado agravado por la toma de la referida medicación.

Por tanto no se aprecia error en la valoración de la prueba debiendo recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano quot;ad quemquot;, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador quot;a quoquot; de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

SEGUNDO .- En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

TERCERO.- Por lo que respecta a la indebida aplicación del artículo 153.2 y 3, sobre éste concreto particular tenemos dicho que la existencia de una situación de riña mutua ambos intervinientes en la agresión son igualmente responsables y a tal efecto cuando el varón es la víctima resulta de aplicación el apartado 2 del artículo 153. Todo lo más en situaciones de riña mutua cabría, tal vez, sostener que la punición de ambos intervinientes debería tener idéntico tratamiento penométrico ex artículo 153.2 (sin perjuicio de que en algunos casos quepa aplicar el apartado 4 del artículo 153), pero jamás que dicha conducta quedase degradada a delito leve de lesiones del artículo 147.2, puesto que en el ámbito de la violencia de género y de la violencia familiar el legislador, atendiendo a que el bien jurídico protegido es pluri-ofensivo y no afecta solo a la integridad física sino también a la paz familiar y a la dignidad personal, ha querido elevar la barrera de protección considerando que estas conductas son siempre delito y no delito leve cualquiera que sea el sujeto pasivo, ya la mujer como el varón, o los demás miembros de la familia a que se refiere el artículo 173 del CP

El delito por el que se ha dictado sentencia condenatoria no requiere de la existencia de lesiones objetivables ni tampoco de la denuncia de las partes afectadas, siendo un delito perseguible de oficio, en contra incluso de la voluntad de quienes intervienen en los hechos en la doble calidad de acusados y perjudicados, bastando leer el art. 153 CP para confirmar lo anterior, sin que los principios de legalidad e intervención mínima del Derecho penal tenga la interpretación que le dan los apelantes.

A este respecto, la STS nº 448/2013, de 27 de mayo , pone de manifiesto que tales principios 'no son pretensiones jurídicas, sino principios de actuación del sistema penal permitiendo distinguir la respuesta, si administrativa o penal, frente a ilícitos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal.

En este sentido la STS nº 1484/2004, de 28 de febrero de 2005 , señaló que: 'en todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador . Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación ', lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear dada la entidad y trascendencia del bien jurídico tutelado. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. La consideración del derecho penal, como 'ultima 'ratio', trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal .'

En el presente caso, los hechos revisten una cierta gravedad, se da la circunstancia de que los dos miembros de la pareja han sido coacusados de una agresión mutua, que no exige la existencia de lesiones objetivables, y que el tenor literal del art. 153. 1 y 2 CP resulta meridianamente claro al tipificar y penalizar las conductas por las que han sido condenados los dos acusados:

1.) Golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión, 'cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia'.

2.) Realizar la misma acción sobre alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 CP exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo.

En este último precepto se incluye como sujeto pasivo del delito 'al que sea o haya sido el cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él (sujeto activo) por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia'.

En consecuencia, dado el tenor literal del precepto y el hecho de que los dos acusados son una pareja sentimental que conviven en el mismo domicilio, no cabe considerar que ha existido vulneración del principio de legalidad ni de que el Estado no tiene por qué inmiscuirse en la vida privada de los ciudadanos en casos como el que ha sido objeto de enjuiciamiento

CUARTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Beatriz contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Puerto del Rosario, procedimiento Juicio Rápido N.º 316/16 , que ha dado lugar al rollo de Sala 133/17 , que se confirma en su integridad con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma solo podrá ser recurrida en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim ,

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.