Sentencia Penal Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 88/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Procedimiento Abreviado 88/2017
Instrucción 6 Palma de Mallorca. Procedimiento Abreviado 461/2013
Tribunal:
D. Jaime Tártalo Hernández (Presidente)
D. Santiago Pinsach Estañol
Dña. Samantha Romero Adán
SENTENCIA nº 66/2018
En Palma de Mallorca, a 20 de Junio de 2018
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Procedimiento Abreviado nº
416/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca por un presunto delito de estafa
previsto en los arts. 248 , 249 y 250.1 párrafos 1 º, 5 º y 6º del Código Penal , en el que figura como acusado D.
Obdulio , asistido por el letrado Sr. Redondo Pomar y representado por la Procuradora Sra. Gayá Font; como
acusación particular interviene Dña. Remedios , defendida por el letrado Sr. Fernández Puerto y representada
por el procuradoa Sr. Arbona Casasnovas; y, como acusación pública, el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de Junio de 2018 se celebró el acto de juicio oral. El acusado manifestó tener cumplido conocimiento de los hechos objeto de acusación, teniéndose por evacuado el trámite de lectura de escritos de conclusiones provisionales, sin oposición de las partes personadas en la presente causa. A continuación y, en aplicación del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto, no siendo propuesta cuestión previa ni medio probatorio algunos por ninguna de las partes en dicho trámite.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el anexo videográfico, con excepción de la expresamente renunciada.



SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones de contenido absolutorio.



TERCERO.- En idéntico trámite, la acusación particular interesó la condena del acusado como autor de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , en relación con el subtipo agravado previsto en el art. 250.1 párrafos 1 º, 5 º y 6º del mismo texto legal , a la pena de 9 años y 11 meses de prisión, 26 meses de multa con una cuota diària de 12 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio passivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el desempeño de la actividad profesional que constituía el objeto social de la empresa PROMOTORA LOPEGAL, SL. Asimismo interesa la condena del acusado a satisfacer la cantidad de 155.945,06 euros y, costas procesales.



CUARTO.- La defensa de D. Obdulio solicita su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas procesales a la acusación particular.



QUINTO.- Evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que D. Obdulio , mayor edad y sin antecedentes penales, a través de una de las sociedades de su propiedad, denominada PROMOTORA LOPEGAL, SL, enajenó a Dña. Remedios , mediante contrato de compraventa privado suscrito entre las partes con fecha 17 de Septiembre de 2008, un piso en construcción en la NUM000 planta de la finca que había sido proyectada para su edificación en la CALLE000 nº NUM001 de Palma de Mallorca. El precio pactado se fijó en la cantidad de 235.000 (IVA no incluido) a satisfacer: Un primer pago por importe de 50.000 euros al tiempo de la firma del contrato; Un segundo pago por importe de 50.000 euros, antes del día 1/10/2008; y, finalmente, la cantidad restante que debía ser satisfecha al tiempo de la entrega de la vivienda, con otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, pactándose que la vivienda sería entregada a la Sra. Remedios libre de cargas y gravámenes, con la salvedad de que aquella decidiera subrogarse en el préstamo promotor.

Dña. Remedios satisfizó un primer pago por importe de 50.000 euros al tiempo de la firma del contrato privado de compraventa. Un segundo pago, el 1 de Octubre de 2008, por importe de 50.000 euros. Y cuatro pagos anticipados realizados del modo siguiente: 1.- El 26 de enero de 2009, por importe de 23.490 euros; 2.- El 7 de mayo de 2009, por importe de 23.490 euros; 3.- El 30 de junio de 2009, por importe de 3.000 euros; 4.- El 31 de julio de 2009, por importe de 3.000 euros, alcanzando la suma total satisfecha la cantidad de 157.145,06 euros.

A pesar del avance de la ejecución de la obra, que fue supervisada por la propia Sra. Remedios y por la hermana de ésta, por cuanto se les permitía el acceso a la construcción cada vez que lo requerían, siendo atendidas sus peticiones relacionadas con la sustitución de materiales o con la colocación de una cristalera, así como con la reparación de las deficiencias que iban apareciendo, el Sr. Obdulio no entregó a la Sra.

Remedios las llaves de la vivienda hasta el mes de marzo de 2010. En esa fecha y, aun habiendo sido emitido el certificado de final de obra técnica en el que se hacían constar deficiencias en el cuarto de contadores, relacionadas con el hecho de que no disponía de las dimensiones requeridas por la empresa de electricidad, la vivienda no disponía de la correspondiente cédula de habitabilidad. Sin embargo, la Sra. Remedios tomo posesión de la misma y la habitó hasta, aproximadamente, el mes de julio de 2012. Inicialmente, recibió el suministro de luz y agua de los contadores de la obra, abonando por tal concepto la cantidad de 895,26 euros. Pero, posteriormente, dejó de recibirlos al no haber sido subsanadas las deficiencias advertidas en la certificación de final de obra, lo que motivó la negativa de la empresa eléctrica a realizar el suministro.

La subsanación de dicha deficiencia precisaba de una inversión aproximada de entre 6.000 y 8.000 euros. Sin embargo, el acusado no disponía de liquidez para hacer frente a su reparación. A partir de finales del año 2010 o principios del año 2011 comenzó a presentar problemas financieros que se manifestaron inicialmente en reducciones de personal en sus empreses y de encargos de obra, hasta la tramitación de un expediente de ejecución hipotecaria instado por parte de la entidad bancaria CAIXABANK en reclamación de las cuotas vencidas entre los meses de enero a septiembre de 2011, correspondientes al préstamo promotor que dicha entidad le había concedido, y que dio origen al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 587/2011, que culminó con la subasta de la finca.

Por tal causa y, en ejecución de la cláusula 11ª del contrato privado de compraventa, ante la imposibilidad de que la parte vendedora procediera al otorgamiento de escritura pública, con fecha 24 de mayo de 2012, ambas partes suscribieron un contrato por el que se acordaba resolver el contrato de compraventa privado, reconociendo el Sr. Obdulio adeudar a la Sra. Remedios la cantidad de 157.145,06 euros, comprometiéndose a satisfacer entre los días 1 y 10 de cada mes la cantidad de 600 euros. El acusado únicamente realizó dos pagos por importe de 600 euros, cada uno de ellos.

No ha quedado acreditado que el acusado suscribiera el contrato privado de compraventa, con la intención inicial de no formalizar la venta y de acopiarse del dinero entregado, en lugar de destinarlo a la ejecución de la obra en construcción. Ni que, recibiera los pagos anticipados o firmara el reconocimiento de deuda con la intención inicial de no cumplir con las obligaciones estipuladas y acopiarse del dinero recibido.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala estima que los hechos declarados probados no alcanzan la tipicidad penal que pretende la acusación calificándolo como delito de estafa del artículo 251.1.1 º, 5 º y 6º del Código Penal .

Dicho relato permite advertir que los hechos se desarrollan en el marco de un negocio jurídico de compraventa de vivienda sobre plano, suscrito entre el querellante y el acusado, encuadrándose la estafa, según el planteamiento de la acusación, en el marco de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

La jurisprudencia ha analizado los negocios civiles criminalizados en innumerables resoluciones ya desde antiguo y de forma consolidada, (véase a título de ejemplo las STS de 1 de abril de 1985 ; de 24 de marzo de 1992 , de 1 de diciembre de 1993 , de 13 de mayo de 1994 , entre otras muchas), ha exigido para que el delito de estafa exista que el sujeto simule su voluntad de celebrar un contrato civil válido, siendo este una pura ficción, empleada con el único fin de producir engaño bastante en la contraparte, que propicie un acto de disposición de la misma, que le va a ocasionar un perjuicio económico en beneficio del autor del ardid o de la falacia engaño; propósito penalmente relevante, en tanto constitutivo de dolo penal (pues no hay pena sin dolo o culpa como indica el artículo del C.P.), que siguiendo a la STS 29-05-2002 se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios, al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes por parte del contratante o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio ( SSTS 27-9-91 y 6-7-99 ). Precisamente, la sentencia citada expresa que la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe .

En el supuesto presente, el acopio probatorio practicado en el plenario arroja como resultado la concurrencia de contradictorias versiones respecto de los hechos objeto del presente procedimiento. Debemos anticipar que no es objeto de controversia entre las partes el hecho de haber suscrito el contrato de compraventa privada sobre plano de fecha 17 de septiembre de 2008, respecto de un piso en construcción en la NUM000 planta de la finca que había sido proyectada para su edificación en la CALLE000 nº NUM001 de Palma de Mallorca (folio 12 a 15). Tampoco lo es que, al tiempo de la firma del citado documento, la Sra.

Remedios entregó al vendedor la cantidad de 50.000 euros y que el 1 de octubre de 2008 realizó un segundo pago de 50.000 euros. Ni los pagos anticipados relizados en enero de 2009 por importe de 23.490 euros, en mayo de 2009 por importe de 23.490 euros, en junio de 2009, por importe de 3.000 euros y, finalmente, en julio de 2009, por importe de 3.000 euros (folios 18 a 21). Antes bien, el acusado reconoce adeudar en el documento notarial firmado por las partes en fecha 24 de mayo de 2012, la cantidad de 157.145,06 euros, habiendo admitido la recepción de un pago por importe de 895,26 euros por consumos de agua facturados por la empresa EMAYA (f. 132 a 135).

La discrepancia entre las partes se asienta en el hecho de que la acusación sostiene que el Sr. Obdulio solicitó de la Sra. Remedios pagos anticipados con el ardid de que iban a ser destinados a la cancelación de la hipoteca, interesando que tales pagos se realizaran al portador o en metálico para que no pudiera seguirse su rastro. Todo ello, a sabiendas de que se hallaba en quiebra. También sostiene que la engañó con la firma del reconocimiento de deuda, puesto que únicamente abonó dos cuotas de 600 euros, dejando impagada hasta la fecha la deuda restante por él reconocida.

Contrariamente a lo manifestado por la acusación, la defensa sostiene que no ha quedado acreditado que el acusado exigiera dinero a la querellante con el ardid de que dichas cantidades iban a ser destinadas a la cancelación de la hipoteca. Tampoco, que reclamara a la Sra. Remedios cantidades de dinero para sufragar los gastos de la comunión de sus hijas (extremo éste no introducido por la acusación durante la práctica de la prueba plenaria, sino en el trámite de informe). Antes bien, sostiene que el incumplimiento contractual tuvo su origen en la crisis financiera que padeció. Asienta tal afirmación en la circunstancia de que en el hecho tercero de la demanda ejecutiva presentada por Caixabank se advierte que la reclamación se asienta en el hecho de haber impagado el acusado las cuotas correspondientes a los meses de enero a septiembre de 2011. Luego tal hecho, a su juicio, permite advertir que las cantidades entregadas en 2009 por la querellante fueron aplicadas al pago de los intereses de la hipoteca. Asimismo, respecto de los talones al portador, afirma que el acusado firmó un recibo de todas las cantidades entregadas. Incluso, refiere que reconoció la recepción no sólo de los talones entregados al portador sino, también, de los talones emitidos a nombre de la querellante, siendo éstos los emitidos por importe de 3.000 euros. Asimismo añade que el acusado firmó un reconocimiento de deuda que importa una cantidad superior en 5.000 euros a la que le fue entregada por la querellante, aduciendo que la Sra. Remedios ocupó la vivienda, cuando menos, hasta julio de 2012, constando en la causa que aquélla en Agosto de 2012 presentó denuncia por la sustracción de pertenencias de su propiedad habidas en el interior de la vivienda.



SEGUNDO.- Centrado lo anterior, debemos señalar que, la versión de los hechos que sostiene la denunciante no se resulta corroborada por el resultado del acopio probatorio practicado. A tal efecto debemos precisar que la situación de crisis financiera que invoca el acusado como justificación al incumplimiento de las obligaciones adquiridas aparece constatada a partir de la información obtenida del acopio documental obrante en la causa (folios 69 a 88 y 207 a 224) y, de la información testifical practicada en el plenario. Adviértase que la testigo Tomasa manifestó que la empresa del acusado, en la que ella desempeñaba su actividad laboral como secretaria, encargada de la subsanación de deficiencias e incidencias en la obra, entró en situación de crisis financiera. Relató que tal situación de crisis se manifestó inicialmente en reducciones importantes de plantilla y en la disminución de encargos de obras, circunstancia que le llevó a tomar la decisión de abandonar la empresa, anticipándose a la posibilidad de quedarse sin trabajo. La testigo sitúa temporalmente su marcha de la empresa entre los años 2010 y 2011. En el mismo sentido se pronunció el testigo Sr. Miguel , comercial de la empresa, cuando relató que el acusado le comunicó que la mercantil iba mal y que iba a cerrar. Añade que, si bien no puede situar temporalmente con exactitud este hecho, sí recuerda que dejó de trabajar para el acusado poco antes de que cerrara la empresa, y que esta situación de crisis se produjo después de que la Sra. Remedios adquiriera la vivienda. También se desprende esta circunstancia de la información plenaria aportada por el arquitecto Sr. Roberto quien, a pesar de no poder determinar con exactitud el lapso temporal en el que dejó de trabajar con el acusado, al afirmar que no podía precisar si el cese de la relación laboral acaeció en 2009 o en 2010, sí afirmó que tal cese estuvo motivado por la falta de encargos. En tal sentido manifestó que creia que el último proyecto fue en el año 2008 y que, en su opinión personal, la falta de terminación de las promociones fue motivada por la situación de crisis financiera. Asimismo, respecto de la obra aquí concernida, señaló que emitió un certificado de finalización de obra técnica haciendo constar unas deficiencias relacionadas con el hecho de que las dimensiones del cuarto de contadores no era la requerida por la empresa eléctrica. Precisó que con la subsanación de este defecto se habría obtenido la cédula de habitabilidad. También manifestó que dicha reparación hubiera tenido un coste de entre 6.000 y 8.000 euros, cantidad en la que cifra el precio de dicha subsanación para toda la promoción, atendida la circunstancia de que se trataba de un servicio común.

No puede inferirse, como pretende la acusación, que las cantidades entregadas por la denunciante en el año 2008 y, los anticipos entregados en el año 2009, no fueran aplicados a la ejecución de la obra si se toma en consideración que tanto la denunciante como su hermana reconocen que visitaban la obra y veían cómo avanzaba hasta su finalización, siendo habitada por la denunciante desde marzo de 2010 hasta aproximadamente julio de 2012. También reconocen que el acusado era muy detallista y que atendió a sus demandas relacionadas con el montaje de muebles de cocina de un color distinto del proyectado o relacionadas con la colocación de una cristalera. Asimismo la testigo Sra. Tomasa relató que la denunciante llamó en numerosas ocasiones dando cuenta de las deficiencias que advirtió en la vivienda(humedades, filtraciones, instalación de aire acondicionado, colocación de luces determinadas en la terraza), siendo todas ellas subsanadas a satisfacción de la denunciante. Circunstancia que también se colige del hecho de que la demanda de ejecución hipotecaria queda constreñida a los impagos de las cuotas del préstamo promotor concernidas al período comprendido entre los meses de enero a septiembre de 2011 (folio 215).

Adviértase que el informe elaborado por la Guardia Civil obrante en los folios 69 y ss advera que las gestiones practicadas, entre otras, con relación a la mercantil vendedora, permiten concluir que las precitadas empresas propiedad del acusado cuentan con requerimientos tanto administrativos, dimanantes de la Tesorería General de la Seguridad Social, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, como del Ayuntamiento de Calviá, de la Consejería de Salud y Consumo y de Órganos Judiciales. También se hace constar que no han podido ser detectados los movimientos que la acusación atribuia al Sr. Obdulio relacionados con presuntos ingresos de las cantidades de dinero entregadas por la denunciante en cuentas personales y no societarias. Asimismo consta al folio 87 que la finca en la que se construyó la edificación de la vivienda propiedad de la denunciante fue subastada el 16 de octubre de 2012, con ocasión de la demanda de ejecución que la entidad CAIXABANK presentó contra la precitada promotora.

Consecuentement e con lo argumentado no consta acreditado el elemento subjetivo del tipo penal (dolo) en los términos jurisprudencialmente exigidos. El resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral, de acuerdo con los razonamientos expuestos en el cuerpo de la presente sentencia, carece a nuestro juicio de virtualidad incriminatoria para sustentar el pronunciamiento de condena pretendido por la acusación, en la medida en la que únicamente ha quedado acreditado un incumplimiento contractual que el propio acusado asume con la firma de un documento de reconocimiento de deuda, y al que no ha podido hacer frente por falta de capacidad econòmica. Hecho este último que se desprende de la circunstancia de que la finca en la que se edificó la obra de construcción de la vivienda adquirida por la denunciante fue finalmente subastada y de los requerimientos de pago que pesan respecto de sus empresas, emitidos por la administración. Por todo ello, procede absolver a D. Obdulio con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Pretende la defensa la condena en costas de la acusación particular por temeridad o mala fe. En tal sentido, debemos comenzar por precisar que, respecto de la pretensión de condena en costas postulada, predomina la tesis que exige petición previa de alguna de las partes. No como consecuencia del principio acusatorio sino como consecuencia del principio de rogación, en la medida en la que, la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública.

Sentado lo anterior, la condena en costas a una acusación exige razonar, aún de forma sucinta o implícita-en aquellos supuestos en los que aparezca con obviedad-, por qué se estima que en la actuación de la acusación se detecta mala fe o temeridad ( STS 863/2014, de 11 de Diciembre ). Sin que sirva de justificación a tal pronunciamiento, el hecho de que el Ministerio Fiscal no haya formulado acusación en ejercicio de una posición procesal plenamente congruente con sus funciones constitucionales, por cuanto tal ausencia de pretensión acusatoria no convierte de forma automática en temerario el posicionamiento de otras acusaciones particulares o populares. Es decir, tal pronunciamiento requiere justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, carente de la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien se reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento, el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar al acusado absuelto.

Tal necesidad de motivación nace del hecho de que no nos hallamos ante una aplicación automática de tales costas, como ocurriría de imperar en esta materia el 'principio objetivo o del vencimiento', sino que requiere, de una adecuada argumentación que la sustente ( STS 720/2015, de 20 de Octubre , STS 16 de noviembre de 2015 ).

Por otra parte, la existencia de un comportamiento procesal que evidencia la mala fe e inconsistencia de las acusaciones se justifica por las siguientes razones: a) por la no aportación de fuentes de prueba; b) por el cambio de versión de la víctima que de haberse producido antes del juicio hubiera llevado a que los hechos se hubieran enjuiciado en otro procedimiento, evitando trámites y dilaciones extraordinarias y gastos desproporcionados para todas las partes; c) el mantenimiento de la acusación ante la inconsistencia palmaria de las pruebas practicadas en el acto de juicio (STS 42/2011, de dos de febrero).

De acuerdo con los criterios de ponderación expuestos, advertimos que, la acusación particular pudo advertir fundados motivos para sostener el ejercicio de la acción penal, en la medida en la que el resultado de la prueba plenaria no puso ante sí la evidencia de la inconsistencia de la acusación. En su consecuencia, procede desestimar la pretensión sostenida por la defensa, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Obdulio de los hechos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Una vez alcance firmeza la presente resolución procede dejar sin efecto las medidas cautelares que, en su caso, hubieran sido acordadas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

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