Sentencia Penal Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1617/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 1617/2017
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 5882/2013
(DPA 4319/2013)
Jdo. Instrucción nº 51 MADRID
S E N T E N C I A Nº 66/2018
Magistrados:
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Pilar ALHAMBRA PEREZ
Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delitos de estafa
procesal y alzamiento de bienes.
La acusación particular, en nombre y representación de PESCACORUÑA S.L., ha dirigido la acusación
contra Prudencio , Herminia , Salvador , RESTAURACION TRADICIONAL S.L. y PROMOCIONES
INMOBILIARIAS FADIR S.L.
El Ministerio Fiscal no ha formulado acusación.

Antecedentes

I . En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 6 de febrero de 2018, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y testifical de Victoriano , en su condición de representante legal de PESCACORUÑA S.L.

II . La acusación particular , en nombre y representación de PESCACORUÑA S.L. calificó los hechos como constitutivos de: A)Un delito de alzamiento de bienes d el artículo 257.1.2 del Código Penal , en lo que respecta a los acusados Salvador , Herminia y Prudencio ; y del artículo 257.1.2 en relación con los artículos 261 bis y 31 bis del Código Penal , en lo que respecta a RESTAURACION TRADICIONAL S.L. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L.

Solicita se le imponga, a Prudencio , Herminia y Salvador , la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 24 meses con cuota diaria de 50 euros; costas, incluidas las de la acusación particular e intereses desde la interposición de la querella.

A las sociedades RESTAURACION TRADICIONAL S.L. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L. la pena de multa de 4 años con cuota diaria de 50 euros y costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

B)Un delito de estafa procesal contemplado en el artículo 25 O. 1.7 del Código Penal en lo que respecta a los acusados Salvador , Herminia , Prudencio ; y tipificado en el mismo artículo 250.1.7 en relación con los artículos 251 bis y 31 bis del Código Penal , en lo que respecta a RESTAURACION TRADICIONAL S.L. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L.

Solicita se le imponga, a Prudencio , Herminia y Salvador , la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 24 meses con cuota diaria de 50 euros; costas, incluidas las de la acusación particular e intereses desde la interposición de la querella.

A Salvador , además, inhabilitación como abogado durante el tiempo de la condena.

A las sociedades RESTAURACION TRADICIONAL S.L. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L. la pena de multa del triple de la cantidad defraudada y costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Prohibición de realizar en el futuro actividades (hostelería e inmobiliario) en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

En concepto de responsabilidad civil, que se condene solidariamente a los acusados, como responsables civiles directos, a abonar a PESCACORUÑA la cantidad de 232.971,14 euros, más los intereses de demora en operaciones comerciales y las costas procesales a los que fue condenada RESTAURACION TRADICIONAL, S.L. en los procesos seguidos en su contra a instancia de PESCACORUÑA, S.L., previa liquidación de intereses y tasación de las costas de los juzgados de Primera Instancia de Madrid números 5, 12, 15, 19, 43, 47, 69 y 83, en primera instancia y tasación de las costas ante las Secciones 8, 9, 11, 13, 14, 18 y 19 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en segunda instancia, así como las costas, previa tasación, de los procedimientos de ejecución seguidos ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid núm. 5, 12, 43, 47, 69, 74 y 83.

III. El Ministerio Fiscal interesó una sentencia absolutoria.

IV . La defensa del acusado Prudencio solicitó la libre absolución del mismo.

V . La defensa de la acusada Herminia solicitó la libre absolución de la misma.

VI . La defensa del acusado Prudencio solicitó la libre absolución del mismo HECHOS PROBADOS La mercantil RESTAURACION TRADICIONAL S.L. es una sociedad dedicada a la hostelería, a la instalación y exploración de restaurantes, regentando y explotando comercialmente el denominado restaurante 'ALKALDE' sito en la calle Jorge Juan nº 10 y restaurante 'ALKALDE II', sito en la calle Fuente del Berro, ambos de Madrid. Su administrador único desde el 11 de julio del año 2000 hasta su cese en Junta General de 30 de abril de 2012, era Salvador (mayor de edad, sin antecedente penales y con DNI NUM000 ). Desde el 30 de abril de 2012 son administradores mancomunados de dicha sociedad sus hijos Prudencio (mayor de edad y sin antecedentes penales) y Lorea Urruticoechea Ortega (mayor de edad y sin antecedentes penales).

PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L. fue constituida el 6 de marzo de 1997 como consecuencia de una escisión de la sociedad ALKALDE, S.L, (hoy RESTAURACION TRADICIONAL S.L.), por la que esta traspasó a la primera la propiedad del local comercial sito en la calle Jorge Juan, 10 de Madrid, donde está situado el restaurante ALKALDE. Prudencio y Herminia fueron nombrados administradores mancomunados de dicha sociedad en acuerdo de Junta General universal de Socios el 18 de febrero de 2008. PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L. es socia única y propietaria de la que fuera su matriz, RESTAURACION TRADICIONAL S.L.

PESCACORUÑA, S.L. es una sociedad dedicada a la venta al por mayor y al por menor de todo tipo de pescado y marisco.

PESCACORUÑA, S.L. suministró pescado y marisco al restaurante ALKALDE desde el año 2.000 con normalidad. Entre los meses de 2008 y abril del 2009, RESTAURACIÓN TRADICIONAL S.L., por dificultades económicas y de financiación, dejó de abonar dieciséis facturas a la empresa PESCACORUÑA, S.L., facturas cuyo importe total ascendió a 232.971,14euros.

Tras diversos intentos fallidos por parte de PESCACORUÑA S.L. de cobrar dichas facturas, ejercitó acciones legales ante los juzgados de primera instancia de Madrid, primero por medio de procedimientos monitorios y después, tras la formulación de oposición por parte de la demandada, mediante juicios declarativos ordinarios, siendo condenada la mercantil RESTAURACIÓN TRADICIONAL S.L. en los distintos procesos de ejecución de títulos judiciales, a abonar a la entidad demandante la cantidad adeudada, 232.971,14 euros.

RESTAURÁCION TRADICIONAL S.L. no atendió el pago de las deudas, no aportó relación de bienes y derechos susceptibles de embargo con los que cubrir la deuda a pesar de los requerimientos para tal fin por los distintos juzgados de primera instancia para que lo hiciera.

Por tal motivo PESCACORUÑA S.L., en el Procedimiento de Ejecución Provisional seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid con el número 1770/2011 , solicitó el nombramiento de un administrador judicial para la retención del producto procedente de la explotación del negocio del restaurante Alkalde S.L, cuya administración correspondía a la ejecutada RESTAURÁCION TRADICIONAL S.L.

Salvador , en su condición de socio, administrador y letrado de la mercantil ejecutada, aportó ante el juzgado un contrato de traspaso de rama de actividadfechado el 15-04-2012 en virtud del cual RESTAURACION TRADICIONAL S.L transmitía a PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L. la explotación de la actividad del negocio de hostelería que se desarrollaba en el 'Restaurante ALKALDE', sito en la calle Jorge Juan nº 10 de Madrid, asumiendo FADIR liquidar el crédito que ostentaba frente a Restauración Tradicional SL por importe de 1.760.376,61 euros a 31-12-2011, todos los contratos laborales de toda la plantilla de Restauración Tradicional adscrito a la actividad del local de Jorge Juan, todas las deudas pendientes a fecha 1 de enero de 2012 por parte de Restauración Tradicional frente a la TGSS (1.954.760,96 euros) y frente a la Hacienda Pública (1.207.516,84 euros), documentos suscrito por Herminia y Prudencio -en su condición de administradores mancomunados de FADID SL- como mecanismo para solventar la difícil situación económica por la que atravesaba el padre de ambos.

Como consecuencia de la aportación de este contrato el 26-07-2012 en el Procedimiento de Ejecución Provisional 1770/2011, se dictó diligencia de ordenación acordando que no había lugar al nombramiento del administrador judicial solicitado por la parte ejecutante.

El inmueble en dónde se ubica el restaurante ALKALDE fue vendido por la sociedad PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR, S.L. a BANKINTER mediante escritura pública de 10-02-2012, por la cantidad de 5.100.000 euros. De dicha cantidad, 3.119.075,99 euros se transfirieron de forma inmediata y mediante transferencia bancaria en el momento del otorgamiento de la escritura a BANKINTER para el pago de los siguientes conceptos: -la deuda de Restauración Tradicional con la Agencia Tributaria (1.046.395,53 euros); - devolución de 225.000 euros a las sociedades COFRIN CAPITAL PRIME RETAIL I, S.L. y JORGE JUAN 10 INVERSIONES, S.L, por la resolución del contrato de compraventa del inmueble objeto de la escrituras; -348.000 a la sociedad JORGE JUAN 10 INVERSIONES, S.L por diversos conceptos; -1.4099.680, 46 euros quedaron a disposición de la vendedora.

-los restantes 2.898.924,01 fueron retenidos por la compradora para cancelación de las hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

La deuda contraída con PESCACORUÑA no ha sido saldada.

Fundamentos

PRIMERO. - La denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte.

Debe ponerse de manifiesto que la estafa procesal no es más que un supuesto agravado del delito de estafa, figura inserta en los delitos contra el patrimonio, y, en consecuencia, que para apreciar la misma deben concurrir todos los elementos típicos que configuran legalmente la misma en el artículo 248 del Código Penal y que, en nada sustancial, difieren por el hecho de que se cometa «mediante simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal», supuesto legal que por su propia naturaleza supone la acotación del marco en el que el engaño típico está llamado a desplegar sus efectos y del sujeto a quien se dirige.

La estafa procesal como modalidad agravada de estafa, deberá cumplir todos los requisitos exigidos a la estafa ordinaria, a los que habrá de añadirse, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal, ámbito al que queda acotada por la nueva regulación establecida por el CP/1995, pero con la particularidad de que, en términos generales, el engañado es el Juez.

Como indican las SSTS de 19-10-01 (RJ 20019237 ), 26-6-00 (RJ 20005794 ) y 17-11-1999 (RJ 19998714), entre otras, «como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado».

En el caso de la estafa procesal, en el que el engaño se dirige el Juez a fin de provocar en el mismo un error para que adopte una resolución en perjuicio de tercero, la Jurisprudencia exige que el engaño tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (STS de 30-9-1997 [RJ 19976842]), siendo necesario que las maniobras fraudulentas realizadas en el proceso tengan un grado de verosimilitud razonable para poder producir un error igualmente razonable en el Juez (SSTS de 3-3-1992 y 30-11-1992 [RJ 19929573]).

Es por ello que las meras alegaciones falsas no son suficientes para colmar el requisito del engaño bastante, sino que es preciso que se presenten elementos de convicción falsarios, tales como documentos o testigos falsos, aptos para crear en el Juez la errónea creencia de que esas alegaciones son ciertas. Asimismo, hay estafa procesal cuando media colusión entre las partes, es decir, cuando éstas se ponen de acuerdo para mantener una posición procesal, que determina engañosamente una decisión del Juez en perjuicio de un tercero (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 marzo 1944 [RJ 1944373 ], 3 junio 1948 [ RJ 1948881], 6 marzo 1953 , 20 marzo 1960 , por ejemplo).

Más difícil es la construcción de la estafa procesal cuando se realiza por una de las partes, en un proceso contradictorio, en el que la parte contraria dispone o puede disponer de todos los mecanismos de defensa para sustentar sus propias posiciones y rebatir las del contrario. Ello exige, por tanto, que se ponga de relieve la maquinación engañosa, es decir, cuáles han sido específicamente las maniobras preparatorias del engaño o los mecanismos engañosos utilizados torticeramente en el curso del proceso, que presenten su grado de verosimilitud suficiente para engañar, haciendo ineficaces los mecanismos de control que proporciona el propio proceso contradictorio, determinando que el juzgador sea persuadido a adoptar una decisión predeterminada por la maquinación engañosa.

Partiendo de lo expuesto, podemos concluir que no cabe calificar los hechos expuestos como estafa procesal.

La acusación particular considera que este ilícito se habría cometido en el seno del Procedimiento de Ejecución Provisional seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid con el número 1770/2011 , cuando solicitó el nombramiento de un administrador judicial para la retención del producto procedente de la explotación del negocio del restaurante Alkalde S.L, -cuya administración correspondía a la ejecutada RESTAURÁCION TRADICIONAL S.L.- y Salvador aportó el contrato de traspaso de rama de actividad a favor de 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR, S., que tilda de simulado y considera fue una artimaña para impedir el nombramiento del administrador judicial por el Juzgado. Artificio que fue posible, dice la querellante, porque FADIDR es una sociedad controlada por Salvador y sus hijos Prudencio y Herminia .

Pues bien, la prueba practicada evidencia que el contrato de traspaso de rama de actividad fechado el 15-04-2012 en absoluto fue simulado sino que recoge un negocio jurídico real que tuvo como finalidad hacer frente a las cuantiosas deudas contraídas por RESTAURACION TRADICIONAL S.L durante la explotación del restaurante ALKALDE por Salvador , deudas que afrontaron sus hijos, Prudencio y Herminia , precisamente a través del contrato de traspaso de rama de actividad. Así lo manifestaron en el plenario los querellados y se ha constatado mediante la abundante prueba documental unida a la causa durante su instrucción.

Obra dicho contrato unido a los folios 511 a 516. En él se expuso que RESTAURACION TRADICIONAL S.L transmitía a PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L. la explotación de la actividad del negocio de hostelería que se desarrollaba en el 'Restaurante ALKALDE', sito en la calle Jorge Juan nº 10 de Madrid. Asumía FADIR liquidar el crédito que ostentaba frente a Restauración Tradicional SL por importe de 1.760.376,61 euros a 31-12-2011; todos los contratos laborales de toda la plantilla de Restauración Tradicional adscritos a la actividad del local de Jorge Juan; todas las deudas pendientes a fecha 1 de enero de 2012 por parte de Restauración Tradicional frente a la TGSS , que ascendían a 1.954.760,96 euro; y las deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, cuyo importe ascendía a 1.207.516,84 euros.

La realidad del contrato es avalada por lo siguiente: - A los folios 517 y siguientes consta unido el acuerdo de la Agencia Tributaria, de 03-01-2012, de concesión del aplazamiento/fraccionamiento de pago solicitado por el obligado al pago, RESTARUACION TRADICIONAL S.L, para el abono de la deuda por importe de 1.207.516,84 euros.

- A los folios 498 y siguientes, el acuerdo adoptado por la Tesorería General de la Seguridad Social el 23-09-2011, concediendo a RESTARUACION TRADICIONAL S.L, obligado al pago de la deuda contraída por importe de 1.954.760,96, un aplazamiento para su pago.

-Al folio 483 la providencia de remoción de depositario (fue nombrado depositario de los bienes muebles embargados Salvador ) dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social el 04-01-2012, teniendo en cuenta el aplazamiento concedido el 23-09-2011 así como la eficacia del mismo alcanzada por los pagos realizados por la empresa el 16-12-2011, dice la propia Tesorería.

-A los folios 892 y 892 vuelto consta el pago efectuado pro FADIR a la Agencia Tributaria el 10-04-2012.

- Al folio 894 vuelto consta la relación de trabajadores de alta a fecha 04-01-2013, a nombre de la empresa FADIR.

- A los folios 665 y siguientes obran los justificantes de pago de las nóminas de los trabajadores del restaurante ALKALDE a partir de la firma del contrato cuestionado (septiembre de 2012 a abril de 2013), pagos efectuados por PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L.

- Folios 958 a 967, relación de trabajadores del restaurante ALKALDE durante el año 2014, aparece como empleador FADIR.

-Folios 968 a 971 vuelto, nóminas abonadas por FADIR a los trabajadores del restaurante citado durante el año 2014.

- Folios 973 a 977, recibos de liquidación de cotizaciones en la Tesorería General de la Seguridad Social realizadas por FADIR, de enero a julio de 2014.

- El inmueble donde se ubica el restaurante ALKALDE fue vendido por su titular, PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR, S.L., a BANKINTER mediante escritura pública de 10-02-2012, por la cantidad de 5.100.000 euros (folios 869 y siguientes). Para hacer frente, como manifestaron los querellados, a las deudas contraídas y pagos aplazados otorgados a RESTAURACION TRADICIONAL.

Así, consta en dicha escritura que, del precio de la venta, la compradora transfirió directamente 3.119.075,99 euros a BANKINTER para el pago de: 1.046.395,53 euros para abonar la deuda con la Agencia Tributaria; 225.000 euros como devolución a las sociedades COFRIN CAPITAL PRIME RETAIL I, S.L. y JORGE JUAN 10 INVERSIONES, S.L, por la resolución del contrato de compraventa del inmueble objeto de la escritura; 348.000 a la sociedad JORGE JUAN 10 INVERSIONES, S.L por diversos conceptos. 2.898.924,01 fueron retenidos por la compradora para la cancelación de las hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (documentados a los folios 885 y siguientes).

-A los folios 906 y siguientes consta resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 12 de noviembre de 2013 por la que acuerda declarar a PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR, S.L.

sucesora de la titularidad de la explotación, industria o negocio desarrollado por la empresa RESTAURACION TRADICIONAL, S.L. durante los respectivos y sucesivos periodos de la actividad económica, y en consecuencia declarar la responsabilidad solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última, con anterioridad a la sucesión empresarial, por el importe total de 1.795.571,09 euros, periodo 08/2006-10/2012.

Como acabamos de indicar, para la comisión del delito de estafa procesal se requiere la existencia de una maquinación fraudulenta, la aportación de elementos de convicción falsarios capaces de engañar al Juez (documentos falsos, testigos falsos, simulación de pleito o cualquier otro elemento de convicción capaz de provocar engaño en el Juez), hasta el extremo de llevarle a dictar una resolución errónea que produzca un perjuicio patrimonial a quien la sufre, en beneficio de quien urdió la trama.

Consideramos que el acusado Salvador se limitó a aportar en el proceso de Ejecución Provisional número 1770/2011el contrato de traspaso de rama de actividad a favor de 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR, S., documento que se corresponde con la realidad. Así pues, no existe engaño por lo que no cabe otra posibilidad que el dictado de una sentencia absolutoria por el delito de estafa procesal.



SEGUNDO .- La acusación particular argumenta, en relación con el delito de alzamiento de bienes , que el contrato de traspaso de rama de actividad fechado el 15-04-2012, que aportó Salvador el el 26-07-2012 en el proceso de Ejecución Provisional número 1770/2011fue confeccionado con el único fin de engañar al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Madrid para evitar cumplir con la ejecución de las sentencias y se limitó a aparentar una relación contractual ficticia entre sus dos sociedades.

Que no puede cuestionarse que el contrato fue simulado y se presentó ante el Juzgado de Instancia número 5 con el propósito de evitar el nombramiento de un administrador judicial que actuara con transparencia, y que hubiera garantizado la satisfacción a PESCACORUÑA de sus derechos de crédito mediante el cobro directamente de la facturación del restaurante. Con el traspaso fingido de la explotación del 'Restaurante ALKALDE' de RESTAURACIÓN TRADICIONAL a PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR, al mismo tiempo se logró impedir la eficacia de las condenas recaídas en distintos procedimientos judiciales seguidos a instancias de PESCACORUÑA frente a RESTAURACIÓN TRADICIONAL, S.L..

Que la venta del inmueble donde se ubica el restaurante ALKALDE fue vendido por la sociedad PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR, S.L. por la cantidad de CINCO MILLONES CIEN MIL EUROS (5.100.000 euros) y, a pesar de la elevada cantidad que percibieron -incluso después de saldadas las deudas con bancos, Seguridad Social y Hacienda-, los acusados nunca han tenido la más mínima intención de cumplir lo ordenado por los tribunales de justicia, saldando la importante deuda contraída con PESCACORUÑA.

Ya hemos concluido con anterioridad que el contrato de cesión de rama de actividad no era simulado, sino real, habiendo desplegado sus efectos pues las obligaciones asumidas en el mismo por parte de FADIR en relación con los trabajadores de la plantilla de Restauración Tradicional adscrito a la actividad del local de Jorge Juan, las deudas frente a la TGSS y frente a la Hacienda Pública, se han ido cumpliendo. A lo expuesto nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Es por ello que tampoco son subsumibles los hechos en el delito de alzamiento de bienes.

Porque, cuando el deudor se limita a pagar a un acreedor con preferencia a otros, la jurisprudencia viene declarando reiteradamente que no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes.

Pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-1 1; 1471/2004, de 15-12; 1052/2005, de 20-9; 1604/2005, de 21-11; y 19/2006, de 19-1), dice el Tribunal Supremo en su sentencia 723/2012, de 2 de octubre .

Continua diciendo la citada sentencia, que se remite a la de la misma Sala nº 984/2009, de 8 de octubre , que 'al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado'.

La realidad de las deudas contraídas por RESTAURACION TRADICIONAL con la Tesorería General de la Seguridad Social y con la Hacienda Pública no se puede refutar. Así lo acreditan los Contratos de aplazamiento/fraccionamiento de pago con otras garantías emitidos por la Agencia Tributaria el 30-12-2011 y 03-01-2012. Y el emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social el 23-09-2011 relativo a la deuda contraída en el periodo de agosto de 2006 a mayo de 2011.

Por tal motivo se iniciaron expedientes administrativos de apremio que dieron lugar al embargo por parte de la Tesorería el 26-05-2011de bienes muebles de RESTAURACION TRADICIONAL (folios 484 y siguientes); al folio 483 consta la providencia de remoción de depositario de 04-01-2012, por la que fue nombrado depositario de los bienes muebles embargados Salvador .

Y con el importe obtenido por FADIR por la venta del inmueble donde se explotaba el restaurante ALKALDE (5.100.000 de euros) no se hizo otra cosa por su parte que satisfacer el importe de las deudas en su momento contraídas por RESTAURACION TRADICIONAL, precisamente en virtud del contrato de cesión de rama de actividad. Como ya hemos dicho, 3.119.075,99 euros se transfirieron de forma inmediata y mediante transferencia bancaria en el momento del otorgamiento de la escritura a BANKINTER para el pago de los siguientes conceptos: -la deuda de Restauración Tradicional con la Agencia Tributaria (1.046.395,53 euros); - devolución de 225.000 euros a las sociedades COFRIN CAPITAL PRIME RETAIL I, S.L. y JORGE JUAN 10 INVERSIONES, S.L, por la resolución del contrato de compraventa del inmueble objeto de la escrituras; -348.000 a la sociedad JORGE JUAN 10 INVERSIONES, S.L por diversos conceptos; -1.4099.680, 46 euros quedaron a disposición de la vendedora.

-los restantes 2.898.924,01 fueron retenidos por la compradora para cancelación de las hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

También se han pagado por FADIR las nóminas de los trabajadores del restaurante ALKALDE, desde septiembre de 2012 a abril de 2013 y las nóminas correspondientes al año 2014.

Cierto que la deuda con PESCACORUÑA S.L., reconocida judicialmente y no discutida en este proceso, no se ha saldado, pero ello no integra el delito por el que se acusa pues cuando se está pagando a un acreedor con prioridad a otro no se está incurriendo en un comportamiento típico con arreglo al art. 257 del C. Penal , aunque se sepa y se asuma que se está perjudicando al acreedor postergado.

Procede igualmente un pronunciamiento absolutorio por el delito de alzamiento de bienes.



TERCERO .- Declaramos de oficio de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , pese a la solicitud de imposición a la parte querellante, por su temeridad y mala fe.

El querellante particular o actor civil serán condenados al pago cuando resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en su sentencia nº 419/2014, de 16-4 , remitiéndose a su sentencia 903/2009, de 7 de julio , ha establecido que la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, dice el Tribunal Supremo que ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo las excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución.

Alguna sentencia de la Sala Segunda ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la misma (Cfr. SSTS de 18 de febrero , 17 de mayo , 5 de julio , 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006 , entre otras, como la más reciente: STS 899/2007, de 31 octubre ).

En el caso, no se aprecia ni temeridad ni mala fe en la acusación particular, pese a que su pretensión en el proceso no haya prosperado. Porque no puede haber condena en costas por temeridad o mala fe, cuando la calificación instada por esa parte inicialmente no resultaba en modo alguno descabellada ni temeraria, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por los órganos judiciales que controlaban la instrucción y la fase intermedia del proceso penal (abriendo el juicio oral).

Fallo

ABSOLVEMOS a Prudencio , Herminia , Salvador , RESTAURACION TRADICIONAL S.L. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS FADIR S.L de los delitos de estafa procesal y alzamiento de bienes que se le imputa, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.