Sentencia Penal Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 619/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00066/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
----------
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MF
Modelo: N545L0
N.I.G.: 36057 48 2 2017 0000732
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000619 /2019-P.
Delito/falta: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL
Recurrente: Severiano
Procurador/a: D/Dª JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado/a: D/Dª PABLO ESPINOSA DE SOTO
Recurrido: Violeta , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª Mª JESUS RODRIGUEZ RIVADA
SENTENCIA
Iltma. Sra. MAGISTRADA
Dña. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN
------------------------------
En PONTEVEDRA, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador JOSÉ VICENTE GIL TRANCHEZ en representación de Severiano
, contra la Sentencia dictada en el procedimiento JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 1125/2017/2017 DEL
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO 1 DE DIRECCION000 habiendo sido parte en él,
como apelante el mencionado recurrente y como apelados el MINISTERIO FISCAL en la representación que

le es propia y Violeta , representada por la Procuradora PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, actuando
como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 12 DE JULIO DE 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Severiano como autor penalmente responsable de un delito leve de vejaciones del art. 173.4 CP a una pena de 5 días de TRABAJOS EN BENFICIO DE LA COMUNIDAD. Se imponen también al condenado las costas procesales.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: 'El día 1 de octubre de 2017, sobre las 21:27 horas aproximadamente en el domicilio familiar que compartían D Severiano y Dñª Violeta en presencia de sus tres hijos menores , Severiano recriminó a sus hijos menores y a Violeta que no hubieran realizado las tareas escolares, durante los 19 minutos aproximadamente que duró la discusión entre el matrimonio , Severiano alzando la voz y con la intención de humillar a Violeta se dirigió a ésta en los siguientes términos:' Te ríes como una loca como lo que eres ' para repetir nuevamente ' como una loca' cuando Violeta le pide que no se pase Severiano le contesta ¿es que no estás a tratamiento psiquiátrico? acto seguido le dice ' me das asco' ' eres asquerosa' ' Eres despreciable , eres de lo más ruin ' ' Es que no te enteras joder , tienes una vida caótica , tienes una macedonia ahí , en vez de cerebro' para finalizar refiriéndose a Violeta llamándola 'Petarda.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, por el hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO .- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, quedaron pendientes de resolución HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte recurrida la extemporaneidad del recurso ; sin embargo esta cuestión quedó resuelta al estimarse el incidente de nulidad interpuesto por la representación procesal de Severiano y estimado por Auto de fecha 7 de marzo de 2019 , resolución que al amparo de lo dispuesto en el artículo 241 de la LOPJ no puede ser objeto de recurso , pese a lo cual consta la resolución del recurso de reforma interpuesto , mediante Auto de fecha 24 de mayo de 2019.



SEGUNDO .- Se alza la representación procesal de Severiano contra la sentencia dictada , alegando en síntesis infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho de defensa; error en la valoración de la prueba en relación con los hechos objeto de la denuncia , infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa , reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española e infracción por indebida aplicación del artículo 173,4 del CP pues no existe infracción penal ; solicitando se revoque la sentencia recurrida y se absuelva a Don Severiano del delito leve de injurias del que ha sido acusado , con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Violeta se oponen a la estimación del recurso.



TERCERO - El primero de los motivos en el que se fundamenta la impugnación es infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho de defensa, basado en la admisión , como prueba válida de una grabación de sonido que ha sido copiada , editada y manipulada , y una transcripción de dicha grabación con acotaciones y comentarios interpretativos de las expresiones que se plasman en la misma , causando indefensión a la parte , solicitando que se declaren nulas y se excluyan del acervo probatorio las grabaciones aportadas por la denunciante y su transcripción.

La SAP Madrid 762/2018 de 26.11.2018 sostiene que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE ., se requiere que los órganos judiciales haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC núm. 109/1985, de 8 / 10 ; núm. 116/1995, de 17/07 ; núm. 107/1999, de 14/06 ; núm. 114/2000, de 5/05 ; núm. 237/2001, de 18/12 , y núm. 62/2009, de 9/03 ). La jurisprudencia señala que el derecho de defensa implica ejercer las facultades de alegar, probar, e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla ( SSTC núm. 176/1988 y núm. 122/1995 ), y muy concretamente la de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC núm. 41/1997 , núm. 218/1997 , núm. 138/1999 , y núm. 91/2000 ), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido ( STC núm. 93/2005 ).' De acuerdo con la jurisprudencia expuesta , el motivo no puede prosperar : Revisada la grabación resulta que propuesta la grabación en el plenario como prueba por el Letrado de la denunciante, así como la original existente en el móvil de la aquella a los efectos que se señalan , la parte ahora recurrente no formula impugnación alguna ,pero , a mayor abundamiento , la juzgadora no valora otro material probatorio que el que específicamente se escucha en el plenario , cumpliendo los principios de contradicción e inmediación , sin que se aluda a transcripción alguna ni a acotación en la resolución impugnada , ( sin perjuicio de la lectura inicial de aquella a los efectos de ratificación de la denuncia), sino que , se insiste , la valoración se efectúa sobre la declaración de la perjudicada y lo que se ha escuchado en el plenario siendo a través de la declaración testifical prestada por la hermana del recurrente , puesto que éste se acogió a su derecho a no declarar , como la juez a quo concluye que la voz que se escucha en la grabación es la del acusado y sin que oída la grabación la juzgadora entienda que está seleccionada , entrecortada o sea provocada ( STS 291/2019 de 31.5.2019 ) .

La referida falta de impugnación en el momento procesal oportuno y la contradicción a la que fue sometida la prueba practicada excluyen la indefensión alegada.

En consecuencia, ha de decaer el segundo de los motivos de impugnación al no excluirse en particular la grabación que ha sido objeto de audición en el acto del juicio, de modo que el relato de hechos probados responde al juicio de inferencia efectuado de la valoración no solo de la declaración de la denunciante sino también de la grabación y de la declaración prestada por la testigo y hermana del acusado , que reconoce la voz de éste en la grabación y que ,como se expone en la sentencia , declara sobre su encuentro con la denunciante esa tarde noche en el portal del edificio y lo que ésta le refiere así como el estado en que se encontraba , que Violeta jamás levantaba la voz y que la familia tenía conocimiento de que ambas partes estaban en trámites de divorcio.



CUARTO. - Por lo que respecta a la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española por denegación de prueba que la defensa entiende pertinente y que propuso en debida forma en el acto del juicio, el motivo no puede tener favorable acogida, y por tanto, tampoco se admite la prueba que ahora se propone en esta instancia.

La STS 304/2019, de 11 de junio especifica que '.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias.

El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori , sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 ).

b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque: b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente...'; y la STS 719/2018 de 21 de enero de 2019 dice que 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado.

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.' Alega la parte que propuso en tiempo y forma la aportación de prueba documental consistente en Auto de medidas provisionales dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 14 de mayo de 2018 , copia de la contestación a la demanda formulada por la representación procesal del denunciado en el procedimiento de divorcio , copia de la demanda de divorcio presentada por la denunciante el día 29 de noviembre de 2017 y copia del contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por la denunciante el 1 de junio de 2017 ; todo ello a fin de acreditar que la denuncia objeto del presente procedimiento forma parte de un conjunto de actuaciones llevadas a cabo por la denunciante como estrategia de cara al proceso de divorcio , dentro de los actos preparatorios que refiere.

La juzgadora deniega la prueba documental razonando ,revisada la grabación , que no admitiría ninguna prueba que tuviera que ver con el procedimiento civil por no ser objeto de este procedimiento ; es decir , motiva legalmente la denegación de la prueba , y la parte ahora recurrente puesto que no formula protesta , se aquieta en el momento con la referida denegación , sin que quepa en esta instancia discutir lo que no fue objeto de protesta en la instancia , y ello conlleva que conforme a lo dispuesto en el 790.3 LECRIM ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.' , no quepa la admisión y práctica de la prueba pretendida .



QUINTO.- Por último , se alega la infracción por indebida aplicación del artículo 173.4º del Código Penal , pues no existe infracción penal , teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes a las que se hace referencia en la anterior alegación.

Nuevamente se ha de insistir en que la juzgadora valora la grabación que escucha en el plenario sin que observe anomalía alguna y sin que se aluda a los efectos probatorios a transcripción o comentario alguno .

Por otra parte , la grabación en sí misma que efectúa la denunciante no permite presuponer una estrategia en orden al proceso civil , como tampoco aquello que sí se deriva de la documental obrante en las actuaciones y que se señala en el recurso , esto es que se instara una orden de protección utilizando la grabación y la transcripción previas , orden de protección de la que desistió en el acto de la vista.

Ni la petición de la orden de protección supone que necesariamente sea acordada , ni su desistimiento impide que pueda ser adoptada si concurren los requisitos previstos en el artículo 544 ter del Código Penal .

De igual modo es la instructora la que decide que los hechos pudieran ser constitutivos de delito leve , y el Ministerio Fiscal quien ejercita también la acusación .

Sentado lo anterior , las expresiones que se recogen en el relato de hechos probados como resultado de la valoración de la prueba practicada , son objetivamente vejatorias y la situación de crisis de pareja de varios meses habida entre las partes , que conocía la familia del recurrente como sostuvo su hermana , no es circunstancia que justifique ni excuse que se profieran dichas expresiones , que superan las expresiones de desahogo que puedan quedar extramuros del derecho penal; expresiones que provocan que la denunciante abandone el domicilio a la espera , como se recoge en la sentencia , de que el acusado estuviera más tranquilo.

Se estima , en consecuencia , que los hechos que se consideran acreditados tienen su encaje en el tipo penal por el que se formuló acusación y por el que finalmente se condena al recurrente.

ULTIMO .- No procede la imposición de las costas de esta alzada al no apreciarse mala fe o temeridad.

Fallo

- Que debo desestimar y desestimo el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr Gil Tránchez en representación de Severiano contra la sentencia de fecha 12.7.2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , que se confirma sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Esta Sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con el testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento, archivándose el rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. NELIDA CID GUEDE (Presidenta), Dña. CRISTINA NAVARES VILLAR, Dña. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN (Ponente). Doy fe.