Sentencia Penal Nº 66/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 60/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000060/2019

NIG: 3501643220180010134

Resolución:Sentencia 000066/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000029/2019

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Balbino; Procurador: JOSE LUIS VERBO PALOMINO

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (ponente)

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria 22 de Noviembre de 2019.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 60/2019 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 2047/2018 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 29/2019 se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Balbino ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -heroína y cocaína- del art. 368.1º del CP, asimismo y definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 125 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 62'5 EUROS IMPAGADOS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA, UNA VEZ QUE ALCANCE LAS 2/3 PARTES DE CUMPLIMIENTO EN CENTRO PENITENCIARIO EN ESPAÑA, O ACCEDA AL TERCER GRADO O LE SEA CONCEDIDA LA LIBERTAD CONDICIONAL, POR SU EXPULSIÓN DE TERRITORIO ESPAÑOL CON PROHIBICIÓN DE RETORNO A ESPAÑA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los condenados, a los que se dará el destino legal.

Firma que sea, en su caso, la presente resolución, líbrese testimonio de la misma y remítase a la sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, para su unión a su ejecutoria 38/2016 a fin de que valoren la procedencia de revocar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta en esa otra causa, y que le fuere suspendida al acusado-condenado por auto de 22 de septiembre de 2016 y por plazo de tres años.'

Antecedentes

PRIMERO. ... Con fecha 19 de junio de dos mil diecinueve se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Balbino, con total desprecio por la salud ajena, se dedicaba a introducir sustancias estupefacientes en el mercado a cambio de dinero. Para ello, recibía a los consumidoreos en su domicilio situado en la CALLE000 NUM000, apartamento NUM001 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, y a cambio de dinero entregaba las sustancias estupefacientes.

El día 7 de diciembre de 2017, entregó a don Damaso a cambio de una cantidad no concretada de dinero, 0,12 gramos cocaína con una riqueza de 94,05%.

El día 15 de marzo de 2018 entregó a don Dimas la cantidad de 0,27 gramos heroína 2,5% y 0,18 gramos cocaína 92,41%; y a don Lorenzo la cantidad de 0,1 gramos cocaína con una riqueza del 94,27% y 0,16 gramos cocaína con una riqueza 93,54%.

El día 4 de abril entregó a Ricardo la cantidad de 0,15 gramos de cocaína con una riqueza 83,25%.

El día 5 de abril entregó a Eloy la cantidad de 0,14 gramos cocaína 83,10%.

El día 10 de abril entregó a Ernesto la cantidad de 0,11 gramos cocaína 91,28% y el día 25 de abril de ese mismo año entregó a Feliciano la cantidad de 0,19 gramos heroína 5,09%.

Estas sustancias que fueron intervenidas junto con 145 euros que portaba el acusado y que provenía del ejercicio de estas actividades ilícitas, hubieran tenido en el mercado un valor de 125 euros.

El acusado ha sido condenado en sentencia de 10 de noviembre de 2015, firme el 20 de julio de 2016, por la sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas por delito contra la salud pública a pena de 1 año y seis meses de prisión, que le fuere suspendia por plazo de tres años por auto de 22 de septiembre de 2016, notificado el 13 de octubre de 2016.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Balbino, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 30 de septiembre de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación en fecha 4 de octubre de 2019 acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente, Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 4 de octubre de 2019 se acordó señalar para el 29 de octubre de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al acusado, el súbdito ghanés Balbino, por la comisión, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP, (tráfico de drogas, concretamente heroína y cocaína) a la pena de tres años y seis meses de prisión, con más multa, accesorias y costas, con sustitución del último tercio de la pena por la medida de expulsión del territorio nacional.

Pese a que, por omisión en la acusación del Ministerio Fiscal, no se le ha aplicado la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, la pena no se ha agravado, sino que resulta benigna por tal omisión, el condenado se muestra disconforme y recurre en apelación, ante este Tribunal. El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

El recurso no se formula con adecuada técnica procesal, pues no se separa -como debiera- en motivos separados que concreten por cual o cuales de los tres cauces procesales se encarrila, de los que regula el art. 790.2 LECr. Más bien, contiene una mezcolanza de alegaciones que la Sala va a abordar -y, se adelanta: a desestimar- haciendo abstracción de este defecto del recurso, pero siguiendo el esquema de los tres apartados en los que divide su apelación.

Desde ahora debe indicarse que la Sentencia es modélica en su exhaustiva y atinada motivación, hasta tal punto que la Sala va a reproducir 'ad pedem literem' gran parte de la misma viéndose imposibilitada de mejorar sus argumentos, aunque pueda glosarlos.

SEGUNDO. La adecuada exposición argumental de la presente Sentencia requiere reproducir el relato fáctico de la Sentencia.

'ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Balbino, con total desprecio por la salud ajena, se dedicaba a introducir sustancias estupefacientes en el mercado a cambio de dinero. Para ello, recibía a los consumidores en su domicilio situado en la CALLE000 NUM000, apartamento NUM001 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, y a cambio de dinero entregaba las sustancias estupefacientes.

El día 7 de diciembre de 2017, entregó a don Damaso a cambio de una cantidad no concretada de dinero, 0,12 gramos cocaína con una riqueza de 94,05%.

El día 15 de marzo de 2018 entregó a don Dimas la cantidad de 0,27 gramos heroína 2,5% y 0,18 gramos cocaína 92,41%; y a don Lorenzo la cantidad de 0,1 gramos cocaína con una riqueza del 94,27% y 0,16 gramos cocaína con una riqueza 93,54%.

El día 4 de abril entregó a Ricardo la cantidad de 0,15 gramos de cocaína con una riqueza 83, 25%.

El día 5 de abril entregó a Eloy la cantidad de 0,14 gramos cocaína 83,10%.

El día 10 de abril entregó a Ernesto la cantidad de 0,11 gramos cocaína 91,28% y el día 25 de abril de ese mismo año entregó a Feliciano la cantidad de 0,19 gramos heroína 5,09%.

Estas sustancias que fueron intervenidas junto con 145 euros que portaba el acusado y que provenía del ejercicio de estas actividades ilícitas, hubieran tenido en el mercado un valor de 125 euros.

El acusado ha sido condenado en sentencia de 10 de noviembre de 2015, firme el 20 de julio de 2016, por la sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas por delito contra la salud pública a pena de 1 año y seis meses de prisión, que le fuere suspendida por plazo de tres años por auto de 22 de septiembre de 2016, notificado el 13 de octubre de 2016.'

Tal descripción fáctica del 'modus operandi' del condenado apelante se resume en el ordinal primero de los Fundamentos Jurìdicos, al indicarse que 'al aproximarse los potenciales compradores a la vivienda en la que venía residiendo el acusado, apartamento NUM001 sito en la segunda planta del número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, protegida por una puerta de rejas que mantenía cerrada el acusado, para recibir del comprador una determinada cantidad de dinero, y acto seguido hacerle entrega a cambio la sustancia, en unos casos cocaína, en otros heroína, que precisare el cliente, para seguidamente abandonar éste último el lugar con la sustancia adquirida.'

TERCERO. El primero de los apartados del citado recurso alega que no se ha practicado la actividad probatoria mínima que requiere la jurisprudencia (STCo. 4489) para establecer el relato fáctico.

La alegación (que parece encauzarse por la vía de error en la apreciación de la prueba, segundo de los motivos que autoriza el art. 790.2 LECr., si bien introduce argumentos jurídicos) debe ser contundentemente repelida, porque la probanza es más que suficiente para sustentar la secuencia de los hechos probados.

A.- En efecto, es la inequívoca declaración de los policías actuantes la que fundamenta la condena, al haber presenciado éstos, mediante la técnica policial de trabajo en equipo (un agente presencia la venta, describe al comprador y los otros agentes le interceptan fuera de la vista del vendedor, ocupándosele la droga, y esta secuencia se repite varias veces) las operaciones de venta de droga al menudeo, efectuadas por el condenado, declaraciones que presentan toda solidez y fiabilidad, y que confirman la dedicación del apelante a la venta de droga, confirmada por la resolución judicial de condena que se le ha seguido con anterioridad y que -inexplicable, pero afortunadamente para él- no se ha incluido por parte de la acusación pública, lo que ha impedido agravar la condena.

La Sentencia de instancia razona, con solidez y concreción, la probanza practicada y su valoración, al indicar, refiriéndose a los agentes de policía, que ' cada uno de ellos, si bien con la dificultad comprensible no solo por el tiempo transcurrido desde los hechos, más de un año, correlacionado con la cantidad de intervenciones semejantes fruto de su labor profesional, y de la amplitud temporal de la concreta investigación, pusieron de manifiesto en el plenario lo por cada uno de ellos presenciado, según el reparto de roles en los diferentes dispositivos de vigilancia del lugar de venta, de seguimiento de los compradores, y de interceptación luego de éstos con aprehensión de la sustancia que portasen. En aquello que no podían concretar fechas ni recordar el nombre de los compradores, se remitieron a la intervención que consta en el atestado policial, ratificándose en sus respectivas intervenciones, siendo así que consta en autos la documentación singularizada de la concreta intervención de los diferentes funcionarios policiales en cada una de las transacciones que por ello se han considerado acreditadas y se recogen en los hechos probados -folios 1 a 20, y 30 a 76-, incluyendo las diferentes actas de aprehensión de estupefaciente a los compradores a folios 14 a 20, en que se identifica cumplidamente a los mismos y se les incauta determinada sustancia estupefaciente. Todas estas transacciones fueron presenciadas pues por un funcionario del CNP que estratégicamente situado observa con claridad y sin manifestar duda alguna al respecto, como se producía la transacción, por más que no pudiere proporcionar el dato objetivo de la concreta cantidad de dinero que entregase el comprador a través de la reja al acusado. Lo sustancial es que ninguna duda ofrecen los policías de que era el acusado el que efectuaba la entrega de la sustancia, pues qué duda cabe que si observan como una persona, de aspecto toxicómano, contacta en el domicilio con el acusado, le entrega algo que parece ser dinero, recibe a cambio lo que parece ser estupefaciente, se comunica los datos del comprador a otros agentes también estratégicamente situados que lo siguen hasta un lugar apartado donde lo interceptan incautando a cada uno de ellos justamente una determinada cantidad de estupefaciente, es obvio siendo por ello una conclusión asentada en la aplicación de cánones de racionalidad elemental, que se trata de sustancias que cada uno de esos compradores acabasen de adquirir del acusado, quién por lo demás, en el juicio oral admite que residía en esa vivienda, por más que niegue las ventas señalando que él se limitaba a ir a su trabajo y que compartía la vivienda con otras personas de color, insinuando con ello que podrían ser los responsables, eso sí, sin contar que los policías encargados de las vigilancias no mostraron en el plenario alguna duda de que el acusado fue el autor de esas ventas.

Por tanto, aunque el acusado niega que vendiera droga, la realidad de las citadas ventas en la forma descrita se deriva de la contundente declaración de los agentes policiales, funcionarios públicos que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, y respecto de los que no se aprecia ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad, y que relataron de forma precisa la secuencia fáctica descrita, sin que tuvieran dudas de tipo alguno sobre los sucesivos actos de venta que acabara de presenciar el observador, e interceptando acto seguido otros compañeros a los compradores incautándoles la sustancia que acabaran de adquirir, solo explicándose que interceptaran justamente a dichas personas en la medida en que acabaran de presenciar la transacción, descartándose que dicho comprador hubiere adquirido la sustancia de otro vendedor ante la clara manifestación de los dos grupos de policías de que nunca lo llegaren a perder de vista.

No se trata de dotar al testimonio de los funcionarios policiales de una presunción de verosimilitud por el hecho de ser policías, lo que evidentemente choca de manera frontal con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino de determinar si sus declaraciones son veraces tras presenciarlas esta Sala en el juicio oral y contradictorio. Dicho esto, cada uno de los funcionarios policiales fue poniendo de manifiesto con cierta precisión los hechos por ellos advertidos, teniendo en cuenta el distinto reparto de roles y funciones en el dispositivo que montaron el día de los hechos.'

B.- En relación a las declaraciones exculpatorias efectuadas por el acusado, hoy apelante, en el acto del juicio, razona, con igual acierto, la Sentencia que ' Frente a tales contundentes manifestaciones se erige la declaración del acusado, obviamente interesada, así como la de dos de los compradores, los únicos que llegaren a comparecer a juicio oral, y si bien ambos niegan que fueren interceptados por la policía el pasado año incautándoseles sustancia estupefaciente, ambos admiten que han sido toxicómanos, el primero de los testigos de la defensa que declarase, el Sr. Ricardo, declaró con enorme dificultad aludiendo a que tenía problemas de memoria por múltiples caídas y por padecer de ataques epilépticos, pese a lo cuál curiosamente recuerda que el año pasado no fue interceptado por la policía incautándosele sustancia estupefaciente, pese a que consta el acta de aprehensión con intervención de dos funcionarios policiales a folio 18 y ratificada en el plenario, en que se le identifica cumplidamente; y en parecidos términos tenemos las manifestaciones del otro testigo comparecido el Sr. Ernesto, que pese a negar la mayor, admite que el año pasado atravesaba un muy difícil momento por el consumo abusivo de alcohol, admitiendo no obstante haber sido toxicómano en el pasado, constando igualmente en el folio 20 el acta de aprehensión en que se le identifica como el portador de sustancia que habría adquirido en el apartamento del acusado y de manos de éste.'

La Sentencia incluso expone la dogmática jurídico-penal sobre la clasificación de los testigos y su aplicación al caso, tras recordar la génesis del operativo policial, razonando que 'Añadamos a ello, que se monta el dispositivo de vigilancia en esa zona, tal como refiriera en el plenario la Instructora del atestado, debido a quejas vecinales anónimas que informan sobre actividades de venta en ese edificio, y al que acudían muchos toxicómanos a adquirir su dosis.

Y en cuanto a la precisión del relato que exponen los policías, ello no constituye una circunstancia que minusvalore su credibilidad. En esta línea debemos indicar que podemos a priori clasificar los testigos en tres categorías:

1ª.- El testigo-víctima, que es la persona titular del bien jurídico afectado por la conducta criminal. Respecto de este tipo de testigos, la jurisprudencia suele marcar una serie de criterios sobre la valoración de su testimonio, singularmente cuando no existan otros medios de prueba que acrediten la comisión del delito, a fin de evitar el riesgo de condenas con lesión de la presunción de inocencia. Sin necesidad de detenernos ahora en tales criterios, muy perfilados por la jurisprudencia, el que ahora interesa es el de la persistencia en la incriminación, respecto del cuál se señala que no debe hacerse coincidir con una repetición mimética de relatos, sino la exigencia de una identidad sustancial entre los diversos testimonios, lo que resulta compatible con inexactitudes o contradicciones sobre elementos accesorios, pues hemos de indicar que la especial posición en la que se encuentra quién es victima de un hecho delictivo, especialmente los violentos, determina que la situación de tensión emocional vivida pueda proyectar lagunas de memoria o lapsus que den lugar a que puedan recordar detalles una vez pasado un tiempo que no contaran en los primeros relatos, e igualmente, que solo retengan en su mente las partes del acontecimiento que les hayan causado mayor impacto, obviando en cambio otros.

2ª.- La segunda clase de testigos, que podemos llamar ocasionales o accidentales, viene representada por el ciudadano común que sin resultar afectado por un hecho delictivo lo presencia, al estar en el lugar y en el momento en el que se produce por razones fortuitas. También respecto de éstos cabe admitir relatos que no sean especialmente ricos en detalles más allá de reproducir la parte del acontecimiento que objetivamente ocasiona un mayor impacto. El ciudadano medio que es testigo accidental de un hecho criminal se convierte en protagonista de un acontecimiento ni buscado ni querido, resultándole por ello incómodo tener que declarar sobre el mismo, sin contar incluso, dependiendo de las características del hecho, el temor racional de tener que declarar algo que perjudica a una persona -el acusado-, del que pudiere esperar una respuesta violenta hacia su persona.

3ª.- Y por último tenemos a aquellos testigos que por las funciones que desempeñan han de ser necesariamente precisos en la reproducción del acontecimiento criminal que han presenciado, bien porque su especial cualificación les hace estar atentos a lo que ven, e incluso convertirse en protagonistas del hecho tratando de evitarlo o de reducir sus consecuencias, u observando con detenimiento todo lo que suceda cuando forme parte de algún dispositivo encaminado a descubrir actividades delictivas.

A esta última clase de testigos pertenecen los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, como los agentes de la Policía Nacional que como testigos de la acusación han declarado en el plenario, y que la jurisprudencia suele tratar como delitos testimoniales. La descriptiva exposición del relato presenciada por cada uno de ellos, lejos de ser un dato que apunte a una especie de confabulación en contra del acusado, no es más que reflejo de la profesionalidad con la que desempeñan sus tareas, siendo lo esencial, y lo que debe ser valorado por los Tribunales de justicia, que el testimonio que presenten en el plenario con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, logre la convicción del Tribunal de que se limitan a exponer datos veraces relacionados con el estricto ejercicio de sus funciones profesionales, sin ninguna animadversión hacia el acusado, y eso y no otra cosa es lo que advierte este Tribunal en el testimonio prestado en este caso por los distintos policías.

Al margen de esto, no podemos obviar las consecuencias de que ello no sea así, pues pudieren incurrir en graves delitos de falsificación, detención ilegal y denuncia falsa, siendo difícilmente concebible que todo un grupo de funcionarios policiales asuman tamaño riesgo con la exclusiva finalidad de inventarse un hecho delictivo respecto de una persona a la que ni siquiera conocen de nada, máxime cuando la realidad de la interceptación de sustancia estupefaciente a los compradores solo puede explicarse por que acabaran de presenciar las correspondientes transacciones.'

C.- Y, aún mas, detalla y valora la declaración de los testigos compradores de droga, exponiendo que 'Diremos finalmente en relación a la practicada declaración de dos testigos compradores, que ya viene señalando la Sala Segunda -STS 724/2014, de 13 de noviembre, con cita de las también SSTS 77/2011, de 23 de febrero; 146/2012 de 6 de marzo; 159/2014 de 11 de marzo; y 1415/2004, de 30 de noviembre- que el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

La STS 824/2012, de 29 de octubre señala que 'El hecho de que el comprador de la sustancia no haya identificado a los vendedores en el juicio no desvirtúa el resto de la prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, pues constituye efectivamente una norma de experiencia que los compradores de droga no suelen identificar a los vendedores, para no ser considerados delatores, tanto para asegurar futuras adquisiciones como por razones de seguridad con el fin de evitar represalias.'

En igual sentido las SsTS 150/2010, de 5 de marzo; 792/2008, de 4 de diciembre; y 125/2006 de 1 de febrero, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Aparte de tales consideraciones, descendiendo al caso concreto, los dos testigos admiten haber sido toxicómanos habituales, y pusieron de manifiesto circunstancias personales ambos, uno epiléptico con muchísima dificultad para expresarse y hasta caminar con pérdida de memoria, el otro alcohólico, que ni mucho menos se erigen en testimonios fiables en atención además a un acaecimiento concreto de sus vidas que ni siquiera les pudo haber ocasionado cierto impacto.

Por todo ello no cabe otra conclusión razonable que la expuesta en los hechos declarados como probados, teniendo esta Sala la plena y absoluta convicción de que así se desarrollaron los acontecimientos.'

Por tanto, asumiendo la Sala en su integridad la motivación de la Sentencia, antes reproducida, debe concluir indicando que las alegaciones de este apartado quedan contundentemente desestimadas.

CUARTO. En el segundo de los apartados del recurso que aquí se examina se alega por el apelante infracción de precepto de rango ordinario, concretamente del art. 368 CP, que es el que castiga el tráfico ilegal de drogas.

La inclusión de la conducta descrita anteriormente en el tipo punitivo del art. 368 es del todo punto clara y lo único que podría plantearse es la aplicación del subtipo atenuado de su párrafo segundo. La Sentencia lo hace 'ex officio', en línea con la exhaustividad ya elogiada anteriormente, ya que la defensa no lo hizo en el acto del juicio ni tampoco lo aborda en el recurso.

Efectivamente, 'el párrafo 2º del art. 368 del CP introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, y que permitiría imponer la pena inferior en grado en atención 'a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Se acoge así por el legislador las reflexiones que efectuara la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el relativamente antiguo acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de octubre de 2005, en el sentido de introducir variables de atenuación de la pena en función de la escasa entidad del hecho delictivo acorde con el principio de proporcionalidad de las penas.

Con esta reforma se reduce la amplísima horquilla legal que ofrecía el anterior tipo básico del art. 368 respecto de las sustancias que causan grave daño a la salud desde los 3 a 9 años hasta los 3 a 6 años de prisión, de tal forma que si para supuestos de medio tráfico que pudiendo rozar los mínimos fijados jurisprudencialmente para apreciar la notoria importancia -como a título de ejemplo lo constituye para la cocaína 750 gramos puros- no lo alcancen, no podría determinar más pena que la de 6 años de prisión, no parece razonable que en el ámbito de la venta callejera puntual de sustancias directamente al consumidor, y por tanto con su adulteración, reciban una pena mínima de 3 años de prisión.

Ahora bien, el legislador, de forma acumulativa no solo ha pretendido supeditar la aplicación del subtipo atenuado a la escasa entidad del hecho, sino que introduce otra variable a valorar también por los Tribunales relacionada con las circunstancias personales del culpable, sin que al igual que aquella otra se hayan aportado criterios de interpretación que en consecuencia quedan para el ámbito del arbitrio judicial.

En la casuística de la Sala Segunda, la STS 397/2011, de 24 de mayo señala que "el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010, en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabiiidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo." .

Más adelante nos indicará esta sentencia como supuestos fácticos a considerar respecto de la entidad del hecho, "la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido" que impidan apreciar el subtipo atenuado.

También la STS 398/2011, de 17 de mayo ahonda en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho cuando no consten circunstancias personales desfavorables que neutralicen el menor desvalor de la acción realizada.

Respecto de la las circunstancias personales, las SsTS 292/2011, de 12 de abril; y 242/2011, de 6 de abril, señalan que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, haciendo mención igualmente la STS 371/2011, de 13 de mayo a la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social.

Dentro de este presupuesto la STS 397/2011, de 24 de mayo admite como elemento a considerar la condición de extranjero irregular, si bien precisando que deberá ponderarse con la escasa entidad del hecho delictivo, y que dicha irregularidad administrativa aparezca asociada a la ausencia de recursos económicos mínimos para la subsistencia.

Con todo, la ya abundante casuística sobre la cuestión permite fijar tres criterios básicos para apreciar el subtipo atenuado:

1º.- que pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro, en el sentido de que no aporte elementos negativos que minimicen una apriorística consideración en torno al otro factor;

2º.- Que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SsTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida, pues siendo comprensible que el drogodependiente se vea abocado a la venta callejera más o menos continua para satisfacer sus propias necesidades de consumo, formando parte de una perniciosa espiral en la que se entremezclan los conceptos de víctima-delincuente, no cabe defender un tratamiento de benignidad cuando el sujeto ya ha sido condenado con anterioridad por delito de la misma naturaleza, especialmente cuando ya hubiere estado cumpliendo la condena o sometido a tratamientos de deshabituación, pues de esta forma ya habría dispuesto de posibilidades de resocialización que no han sido atendidas, expresivo pues no de un problema sino de un modo de vida asociado al delito.

Por ello, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio - STS 292/2011, de 12 de abril-, o la dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico - STS 327/2001, de 1 de abril- patentizada en la reiteración de actos de ventas en días distintos - STS 269/2011, de 14 de abril-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes, todo lo cuál revele un juicio certero acerca de un modo de vida correlacionado con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, sin que sea preciso la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención -lugar habitual de venta, cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador, consumición in situ, .- quepa racionalmente sostener, junto a las ventas interceptadas, que el resto de intercambios se enmarquen en una conducta generalizada de venta de estupefacientes.

Por otro lado, aunque en un principio la Sala Segunda se inclinaba por negar la atenuación en supuestos de reincidencia - SsTS 858/2011, de 26 de julio; 783/2011, de 14 de julio; 766/2011, de 5 de julio-, en los últimos pronunciamientos se viene inclinando por no descartarlo - STS 1359/2011, de 15 de diciembre; STS 244/2012, de 20 de marzo; STS 439/2012, de 29 de mayo-, resultando especialmente interesante laSTS 653/2012, de 27 de julio que con amplio estudio jurisprudencial sobre la cuestión ofrece una serie de pautas que posibilitan no dar soluciones cerradas en uno u otro sentido.

Más recientemente, y por la singular proyección que tiene en el caso sometido a la consideración de esta Audiencia, la STS 695/2014, de 29 de octubre realiza una síntesis de la doctrina de la Sala excluyendo el subtipo atenuado en casos de venta indiscriminada de sustancias estupefacientes aún por toxicómanos, que revelen una actividad habitual expresiva de un modo de vida. Y así se señala que 'Esta Sala ha postulado una interpretación del art. 368 pf. 2 basada en dos ideas clave. La primera, su excepcionalidad, en el sentido de que el fundamento material de la atenuación ha de relacionarse con aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa - escasa entidad del hecho- y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad - circunstancias personales del culpable-. La segunda idea inspiradora de una jurisprudencia ya plenamente consolidada es que la flexibilidad, en el sentido de reconocer la existencia de situaciones en las que la conjunción copulativa ' y' que asocia ambos presupuestos, puede actuar de forma que lo objetivo puede llegar a degradar la trascendencia de lo subjetivo. Así lo hemos expresado en anteriores precedentes. Repárese en que el art. 368 del CP -razonábamos en la STS 155/2012, 2 de marzo (RJ 2012, 5010) -, no se refiere a la menor entidad , sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico - de la voz latina ' excarpsus '- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo (RJ 2011, 2510) , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.

A la hora de interpretar el significado de esas circunstancias personales, hemos precisado que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero) '

Añádase a ello el detalle, reflejado en el relato fáctico, consistente en que el condenado instaló una reja en la puerta de su casa, con la obvia intención de valerse de ella para perfeccionar y proteger la actividad de venta, de manera segura (impidiendo que los compradores entraran en la casa, de forma que recibía el dinero a través de la reja, se introducía en el interior de la vivienda y luego entregaba su 'mercancía' al cliente) , y que la operación policial se inició por denuncia anónima de los vecinos, lo que -obviamente- es muestra de que el condenado se dedicaba habitualmente, como profesional, a la venta de droga, lo que, a su vez evidencia que la anterior condena por los mismos hechos en absoluto le ha causado efecto alguno, lo que, de nuevo, muestra la debilidad de los mecanismos legales represivos, al menos en este ámbito delictivo.

Proyectando estas indicaciones al caso objeto de análisis en esta instancia y vistas las consideraciones jurisprudenciales expuestas, y particularmente las que se derivan de la última sentencia referida, excluyen que los hechos declarados como probados puedan subsumirse en el subtipo atenuado del 368.2. Se trata de una actividad indiscriminada de venta que abarca un periodo temporal amplio, de diversos tipos de sustancia, y además utilizando para ello un domicilio, conducta de reiteración que pone de manifiesto un modo de vida orientado a la venta indiscriminada a potenciales toxicómanos de heroína y cocaína, lo que hace incompatible estos hechos con las circusntancias configuradas jurisprudencialmente en torno a la atenuación que analizamos.

QUINTO. Un último apartado del recurso se dedica a manifestar su oposición al aspecto de la condena consistente en la sustitución de la prisión, en su último tercio, por la medida de expulsión del territorio nacional durante cinco años, alegando tener arraigo por disfrutar de permiso de residencia.

De entrada, debe recordarse que la sola titularidad del permiso de residencia no implica arraigo, al precisar éste vínculos estables de carácter familiar o laboral, que el condenado ni siquiera señala.

Al efecto, señala el apelante infracción de lo dispuesto en el art. 89 CP, por lo que debe entenderse que el motivo que sustenta este apartado es el de infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, tercero de los tres que autoriza el art. 790.2 LECr.

El precepto en absoluto puede entenderse vulnerado por la Sentencia porque, efectivamente, el condenado carece de arraigo o, más bien, lo tiene, pero como profesional traficante de drogas, en cuya actividad se encuentra 'arraigado' entre los consumidores de droga de esta Ciudad. En efecto, después de hacerse un nombre comercial en su período de actividad anterior a la condena por tráfico de drogas (Sentencia de 10-11-15, de la Secc. 2ª de la AP de esta Plaza, condena de 1 año y medio que fue suspendida merced al generoso sistema punitivo del CP) el condenado apelante perfecciona y desarrolla su actividad profesional (no se le conoce, ni siquiera alega, alguna otra actividad,) en un inmueble en el que instala una reja para desarrollar su ilícita actividad comercial de venta de drogas, y esta profesionalidad no puede haber derivado sino de su red de clientes drogadictos que le conocen por su continua (y presumiblemente fiable) actividad de venta de drogas, de forma que los consumidores visitan su casa a comprar la droga. Evidentemente, tal arraigo no es precisamente al que se refiere el apartado 4 del art. 89 CP, como causa que opera en contra de la medida de expulsión. Antes al contrario, la medida resulta acorde con los principios inspiradores del art. 89 CP, porque al menos durante el cumplimiento (no precisamente largo) de la pena de prisión y durante el período de expulsión y prohibición de entrada en España (si es que no la burla, vista la facilidad de entrada ilegal) no se dedicará a la venta de droga, que obviamente sería lo previsible, dado lo razonado, en particular para recuperar su 'cartera de clientes'.

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado.

SEXTO. No se aprecian motivos para imponer costas, pese a la debilidad del recurso y la contundencia de la Sala en rechazarlo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Balbino contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 29/2019, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndose le saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

?Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.