Sentencia Penal Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 36/2020 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 66/20.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
Dª. GEMA SOLAR BELTRÁN
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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En Almería a Trece de Febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 36/2020, el
Procedimiento Abreviado nº 48/2019, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería por delito de
ABANDONO DE FAMILIA, siendo apelante el condenado Mario , cuyas circunstancias personales constan en
la Sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. Marina Ceballos Martínez y defendido por el
Letrado D. Ignacio Berenguel García y, parte apelada Adolfina , que ejerce la acusación particular, representada
por la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau y dirigida por la Letrada Dª. María Mercedes Fernández Saldaña,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Abad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 28 de octubre de 2019 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado Mario , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en virtud de sentencia firme de 28 de junio de 2016 viene obligado a abonar a Adolfina la cantidad de 175 euros para el sustento del hijo menor de edad habido en común.

Que, no obstante tener conocimiento de dicha obligación y capacidad económica suficiente el acusado únicamente, desde mayo de 2018 hasta febrero de 2019, estuvo abonando la cantidad de 100 euros mensuales, no habiendo abonado nada el resto de las mensualidades devengadas El impago de las pensiones devengadas y no satisfechas desde julio de 2016 hasta mayo de 2017 fue objeto de enjuiciamiento en los autos de procedimiento abreviado 83/18 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Almería , en los que recayó sentencia condenatoria, devenida firme, el 28 de marzo de 2019.

En las presentes se dictó auto de procedimiento abreviado en fecha 20 de julio de 2018'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Mario como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena de 6 meses de multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo asimismo, a que indemnice a Adolfina en la cantidad de 2.150 euros, así como al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.



CUARTO.- Por la representación procesal del condenado Mario se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado en fecha 4 de noviembre de 2019 en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la acusación particular y al Ministerio Fiscal que formalizaron impugnación al recurso mediante sendos escritos de fechas 8 de noviembre y 10 de diciembre del mismo año, respectivamente, en los que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones el pasado 20 de enero a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias del art. 227.1 del Código Penal, interpone su defensa recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio por entender que la Juzgadora 'a quo' ha valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio lo que le lleva a considerar al encausado como responsable de dicho delito, sin tener en cuenta que la única razón del impago de las pensiones por alimentos estriba en la carencia de recursos económicos suficientes para afrontar las obligaciones alimenticias para con la hija que tiene en común con la denunciante. El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso solicitando la confirmación dela sentencia combatida.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y es doctrina reiterada por los Tribunales-, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 ó 2-7-90, ss.TS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por la perjudicada que depuso como testigo, ya que el acusado se acogió a su derecho a no declarar, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el letrado judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias. A este respecto debemos tener presente que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 abril de 2001, esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Como correctamente señala la sentencia apelada, los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.



TERCERO.- En el caso presente, no cuestionándose los dos primeros requisitos señalados, siendo evidente que dejó de pagar totalmente once mensualidades de alimentos (desde junio de 2017 a abril de 2018) a razón de 175 euros cada una, mientras que en mayo, junio y julio abonó tan solo 100 euros cada mes, el único elemento del tipo que se discute por el recurrente es el tercero, cuya concurrencia no ofrece duda alguna a la Sala, pues el acusado tenía pleno conocimiento de su obligación de pagar las prestaciones económicas fijadas en la sentencia civil de divorcio reseñada en el 'factum' de la resolución penal recurrida a lo que cabe añadir que la Juzgadora 'a quo', a la hora de analizar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado, no ha hecho sino seguir las directrices establecidas por la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS, de 13 de febrero y 3 de abril de 2001, 8 de julio de 2002 y 8 de noviembre de 2005), y reiteradamente aplicadas por esta Audiencia Provincial, conforme a las que no corresponde a las acusaciones acreditar que el obligado al pago de la pensión alimenticia familiar tiene capacidad económica suficiente para atender dicho pago sino que, por el contrario, incumbe a la defensa del acusado acreditar que aquella capacidad contemplada en la resolución judicial que fijó la pensión no existe, de modo que el obligado al pago se encuentra imposibilitado de cumplir con aquella obligación y que, por ello, el impago no obedece a una conducta dolosa o injusta, sino a una imposibilidad de cumplir como circunstancia que eliminase el dolo, lo que, ciertamente, en el caso de autos no ha sido probado.

Antes al contrario, el acusado se acogió en el juicio a su derecho a no declarar, por lo que no rebatió las explicaciones ofrecidas por la denunciante que concurrió como testigo, que adquieren de esta forma mayor eficacia probatoria al no resultar desvirtuadas por la defensa. Con independencia de lo anterior las razones alegadas en el recurso para justificar el impago devienen de todo punto insostenibles pues lo cierto es que no ha abonado ni una sola mensualidad de alimentos en el periodo indicado (junio 2017-abril 2018) y tan solo en parte las mensualidades de mayo, junio y junio de 2018 ni tampoco ha rebatido las manifestaciones de la denunciante, que se recogen en la sentencia apelada, en cuanto a que ni siquiera ha prestado la más mínima atención ya no solo económica sino afectiva hacia el menor lo que denota la desidia con la que se ha conducido en el cumplimiento de sus obligaciones paternas y, por otro lado, tampoco consta que el acusado instase con posterioridad demanda de modificación de las medidas adoptadas en la mencionada resolución civil en aras a la reducción o supresión de la pensión alimenticia establecida a favor de su hijo.



CUARTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en el Juicio Oral nº 48/2019 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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