Sentencia Penal Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 46/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00066/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

Rollo :PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 46/2020

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 4 de Palma

Proc. Origen:DPA 1808/2019

SENTENCIA NÚM. 66/2020

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Cristina Díaz Sastre

En Palma de Mallorca, a veinte de octubre de dos mil veinte.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Samantha Romero Adán y Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 46/20, por un delito contra la salud pública seguido contra D. Pedro Jesús, mayor de edad, nacido en Caracas (Venezuela) el día NUM000-1995, con pasaporte venezolano nº NUM001; sin antecedentes penales, privado de libertad por la presente causa desde el día 27 de noviembre de 2019; y contra Dña. Mercedes, nacida en Caracas (Venezuela) el día NUM002-1987, con pasaporte venezolano nº NUM003, sin antecedentes penales, privada de libertad por la presente causa desde el día 27 de noviembre de 2019; ambos representados en los presentes autos por el Procurador D. Roberto Tugores Sanz, y defendidos por el Abogado D. Rafael Llompart Mas; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Navarro Domínguez. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de atestado nº NUM004 instruido por la Guardia Civil del Aeropuerto de Palma en fecha 27 de noviembre de 2019, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 1.808/19 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 16 de marzo de 2020, dándose traslado al Ministerio Fiscal quien formuló acusación por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal, del que consideraba autores responsables a D. Pedro Jesús y a Dña. Mercedes para quienes solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de siete años y cinco meses de prisión, con accesorias, y multa de 707.072,85 euros. Todo ello con imposición de costas.

SEGUNDO.- Una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral con fecha 13-5-2020, y dado traslado de la acusación a las defensas en fecha 26-5-2020, el Procurador Sr. Tugores Sanz, en representación de los acusados, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 16-4-2020.

Con fecha 21 de abril de 2020 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 46/20, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.

Mediante resolución de fecha 28 de agosto de 2020 se señaló el comienzo de la vista para el día 20 de octubre de 2020, a las 09:30 horas. En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusación y defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta

CUARTO.- El Ministerio Fiscal modificó sus calificaciones provisionales, en cuanto a la quinta, en el sentido de solicitar para cada acusado la pena de seis años y un día de prisión, manteniendo la misma pena de multa, y solicitando que, conforme al art. 89 del Código, se sustituyera dicha pena de prisión por la de expulsión de territorio nacional, una vez que los acusados hubieran cumplido las tres quintas partes de la condena, o accedan al tercer grado. Mantuvo el resto del escrito.

La defensa de los acusados modificó sus calificaciones provisionales en el sentido de adherirse a las calificaciones definitivas del Ministerio Fiscal.

Tras los informes de las partes en apoyo de sus respectivas conclusiones, los autos quedaron vistos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

UNICO.- Probado y así se declara que el día 27 de noviembre de 2019, sobe las 15:00 horas, los acusados D. Pedro Jesús y Dña. Mercedes, ambos mayores de edad y en situación irregular en España, fueron sorprendidos en el aeropuerto de Palma, procedentes de París, vía Barcelona (vuelos NUM005 y NUM006), portando cada uno en su organismo 83 dátiles de lo que, una vez expulsados y analizados, resultó ser cocaína con un peso, respectivamente, de 1.077,17 grs. con una pureza del 80,4%, y de 1.080,74 grs. con una pureza del 82,1%.

Cada uno de los acusados iba a percibir por dicha entrega una cantidad que oscilaba entre los 3.000 y los 4.000 euros, suma que les iba a entregar una persona que se halla en ignorado paradero.

En el momento de su detención D. Pedro Jesús portaba la cantidad de 389,30 euros en efectivo y un teléfono Nokia G1815 con capacidad para dos tarjetas SIM. Por su parte, Dña. Mercedes llevaba consigo 490,00 euros en efectivo y un teléfono Samsung SM-G532MT, con capacidad para dos tarjetas SIM.

El valor de mercado de la sustancia intervenida asciende a la cantidad de 235.690,95 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el expositivo primero del relato fáctico son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5, ambos del Código Penal, en su modalidad de droga que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, siendo responsables del mismo, conforme al art. 28 del Código Penal, ambos acusados. El art. 368 castiga a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o que las posea con aquellos fines. La conducta descrita se sanciona de distinta manera según que se trate de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, o que no lo sean. El párrafo segundo del mencionado artículo contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Del referido precepto se desprende que son modalidades del tipo objetivo del delito básico los actos de producción de drogas (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta, donación); los previos, como la tenencia; los auxiliares, como el transporte; y los actos de fomento (promoción, favorecimiento y facilitación).

Conviene recordar que el delito del art. 368 se configura como de peligro abstracto, como dice la STS 17-11-1997, esto es, como aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'. Tales elementos, se concretan, en síntesis, en los siguientes ( STS 14-4-2000):

a) El objeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a normas extrapenales la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil.

Conforme a la prueba practicada, el acusado se encontraba en posesión de una sustancia identificada como cocaínas, sustancia y sus derivados catalogadas como estupefaciente y, por lo tanto, sometida a control, estando incluidas en la lista IV del convenio de 1961 y en la lista II del Convenio de Viena de 1971.

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de enero, 22 de febrero, 15 de junio y 26 de diciembre de 1988, 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984). La STS núm. 1020/2009, de 9 de octubre establece que 'La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos ( SS. de 17 de julio de 2007 y 6 de junio de 2005) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.'

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr, las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Tribunal obtiene razonablemente la convicción de que ambos acusados realizaron la conducta típica a que se refiere el art. 368. Tal afirmación tiene sustento en la declaración de los propios acusados, quienes han reconocido la realidad de los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales, cuyo contenido han dicho conocer.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, sentencia nº 68/2018, de 21 de junio, el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E.),vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

Tal prueba de cargo de contenido incriminador, y apreciada en conciencia por este Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad, es aquí, como hemos dicho, la prueba de confesión de los dos acusados, unida a la prueba documental introducida por el Ministerio Fiscal y no impugnada por la defensa.

En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya declaró en la sentencia 86/95 que 'la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)'. Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 29912000, 1412001 y 138/2001.

Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido la misma posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 4981/2003 de 24 de abril. La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

El propio Tribunal Supremo, en casación, ha manifestado que cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral ( ATS 15.10.2005) y que dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración ( SSTS 14.4.2005 y 29.11.2007). Ahora bien, es cierto también que, en algunas ocasiones, dado que la prueba de confesión no es la reina de las pruebas, el Tribunal Supremo ha exigido la necesidad de practicar otras pruebas que corroboren la veracidad de la confesión,

El Tribunal casacional también ha tenido ocasión de señalar que cuando el acusado se conforma con los hechos, confesándolos, y aun cuando no se trate de un supuesto de estricta conformidad por impedirlo la cuantía de la pena, precluye para éste la posibilidad ulterior de negar su existencia en casación alegando su derecho a la presunción de inocencia, pues ha sido él mismo quien ha impedido tal producción de prueba, mediante su renuncia implícita a revisar cuestiones que ya se han aceptado libremente y sin oposición. Las razones son tres ( SSTS 21.2001, 6.4.2004 y 12.7.2006): el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, el principio de seguridad jurídica basado en la imposibilidad de revocar lo pactado y la necesidad de evitar las posibilidades de fraude de quien trata de conseguir una acusación menos severa en base a su conformidad para posteriormente recurrir en casación negando la plena eficacia de su confesión.

Pues bien, en el presente caso, esa confesión se ha practicado con pleno respecto a los derechos de los acusados, quienes, previamente informados del acuerdo alcanzado y de las consecuencias de su aceptación, indubitada, en presencia de su abogado, y teniendo conocimiento de los derechos que les asistían como acusados, asumieron ante este Tribunal haber llevado a cabo la conducta descrita por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y recogida en el relato fáctico de esta sentencia. Los acusados, procedentes de un tercer país, como resulta de los documentos de viaje que figuran en el atestado, llevaban en el interior de su cuerpo la sustancia estupefaciente que pensaban entregar a un tercero a cambio de precio.

Pero es que, además, ese reconocimiento de hechos viene avalado por la documental introducida. En concreto, los informes médicos referidos a ambos acusados (pdf 38 del acontecimiento 1, y acontecimiento 14 del expediente digital), recogen como diagnóstico clínico en ambos pacientes el 'bodypacker', en alusión a la ingesta de sustancia estupefaciente que portaban dentro de su organismo, en concreto de 83 bolas de dicha sustancia. Las pruebas radiológicas consentidas y realizadas a los acusados confirmaron la presencia de cuerpos extraños en su organismo, quedando constancia de la paulatina expulsión de las diferentes bolas del organismo, como se hace constar en el atestado (pdf 45 y 46 del acontecimiento 1). De hecho, consta al folio 47 del atestado la fotografía de una de esas 'bolas' de la sustancia que portaban los acusados.

Dicha sustancia resultó ser cocaína, como consta en los análisis llevados a cabo por el laboratorio de Sanidad (acontecimiento 3 de la pestaña 'expedientes', del expediente DPA 1.808/19), en el que se describe también la cantidad de sustancia incautada y la pureza de la misma; y cuya valoración económica figura al acontecimiento 71 del mencionado expediente digital); análisis y valoraciones que no han sido impugnados.

Atendiendo a la cantidad de sustancia incautada, es claro que estaba destinad al tráfico a terceros, y no a un autoconsumo que, por otro lado, en ningún momento se ha alegado. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de tráfico de droga en cantidad de notoria importancia, lo que permite subsumir los hechos en el tipo agravado del art. 369.5 del Código Penal.

Concurren, por tanto, los elementos propios del delito de tráfico de estupefacientes anteriormente relacionados.

Conforme a todo lo expuesto, la Sala considera que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, concentración, contradicción e igualdad de partes, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados.

SEGUNDO.- Como ya hemos indicado, del delito contra la salud pública referido en el fundamento anterior son responsables penales, en concepto de autores, Pedro Jesús y Mercedes, por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución del mismo.

TERCERO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A efectos de individualización de la pena a imponer a los acusados debemos acudir a las reglas previstas en el art. 66, en concreto a su apartado 6º, según el cual cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, se aplicará la pena legal en la extensión que se considere pertinente en atención a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente.

En relación al delito contra la salud pública, y partiendo del juego penológico que resulta de la aplicación del art. 368 en relación con el art. 369.5, y al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, resulta razonable la imposición de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, para cada acusado, de seis años y un día, que es la pena mínima legal correspondiente a los hechos enjuiciados.

Procede imponer también a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Es cierto que el Ministerio Fiscal no ha concretado las accesorias solicitadas, pero teniendo en cuenta su carácter preceptivo, conforme al art. 56 del Código. Como dice la STS 20-3-2003 'la imposición de esta clase de penas es una consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación del principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal'. Como sigue diciendo esta sentencia 'La configuración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal.'; para concluir finalmente que, 'En este sentido, la imposición de la pena accesoria procedente no vulnera el principio acusatorio aunque no haya sido solicitada expresamente'.

En relación a la multa, el Ministerio Fiscal ha solicitado que se imponga a los acusados una pena por importe de 707.072,85 euros, que viene a ser el triplo del valor de la sustancia intervenida. Ahora bien, la Sala entiende que el hecho de que se haya solicitado, en relación a la pena de prisión, la pena mínima legal posible, resulta incongruente que, respecto de la pena de multa -pena también legal- se imponga ésta en su mitad superior respecto de la pena fijada en el art. 369.5. En consecuencia, y por coherencia, también procede imponer a cada acusado la pena de multa en su grado mínimo, esto es, 235.690,95 euros.

Conforme al art. 374 del Código, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y de sus muestras, por ser sustancias de naturaliza ilícita cuyo comiso puede acordarse de oficio.

La acusación no ha solicitado el comiso de ningún bien u objeto. Como dice la STS 27-1-2009, el código de 1995 considera el comiso como una 'consecuencia accesoria' al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Pero, como sigue diciendo la sentencia, con independencia de cuál sea su naturaleza 'tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97, 17.3.2003), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.200), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200, 3.6.2002, 6.9.2002, 12.3.2003, 18.9.2003, 24.6.2005 )', para terminar diciendo que 'Por último, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso 'siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio '.'. Esta doctrina es reiterada en las SSTS 600/2012, de 12 de julio; 877/2014, de 22 de diciembre, y 793/2015, de 1 de diciembre.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal ha solicitado que, una vez que los acusados cumplan las tres quintas partes de la condena, se sustituya la pena pendiente de cumplimiento por su expulsión de territorio nacional.

Conforme dispone el artículo 89.1 del Código Penal vigente, las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, si bien, excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español, con la previsión de que, en todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Igualmente, en el artículo 89.2 del Código Penal se indica que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; si bien, en estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Sobre este particular también se dispone que el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado (artículo 89.5), con la expresa prevención de que la expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España (artículo 89.6).

El citado precepto también se ocupa de establecer las consecuencias inherentes al posible regreso del extranjero expulsado a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, disponiendo que, en ese caso, el mismo 'cumplirá las penas que fueron sustituidas', salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento; si bien, si fuera sorprendido en la frontera, la previsión legal es la de que 'será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad' ( artículo 89.7).

En el presente caso, la Sala considera razonable la petición efectuada por el Ministerio Fiscal. En consecuencia, procede acordar la sustitución de la pena de prisión por la de su expulsión de territorio nacional cuando los acusados hayan cumplido las tres quintas partes de la condena, o se les conceda el tercer grado.

El Ministerio Fiscal no ha concretado el tiempo durante el cual los acusados deben ser expulsados del país conforme a dicha sustitución. El Código establece que esa prohibición tendrá una duración den entre cinco y diez años. En el presente caso, el hecho de que el Ministerio Fiscal no haya fijado duración no implica que el Tribunal no lo pueda hacer, precisamente por su carácter imperativo. Ahora bien, procede fijar esa duración en su estadio mínimo, esto es, cinco años, conforme a la interpretación derivada del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de noviembre de 2007.

QUINTO.- Los acusados deberán abonar, cada uno, la mitad de las costas causadas, conforme a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa D. Pedro Jesús y a Dña. Mercedes, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una multa por importe de 235.690,85 euros.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y de sus muestras.

Los acusados deberán abonar, por mitad, las costas causadas.

Conforme al art. 89.2 del Código Penal , la pena de prisión impuesta a los acusados se sustituirá por su expulsión de territorio nacional durante un periodo de cinco años, cuando aquellos hayan cumplido las tres quintas partes de la condena o hayan alcanzado el tercer grado.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Balears, en el plazo de DIEZ días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.