Sentencia Penal Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 183/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000066/2020
Presidente
D. SANTIAGO SERENA PUIG (Ponente)
Magistrados
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a 16 de junio del 2020.
Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa de diligencias
previas número 374 del año 2017, del Juzgado de Instrucción Número 4 de Huesca, que ha quedado registrada
en este Tribunal como rollo número 183 del año 2020, y tramitada como procedimiento abreviado, número
155 del año 2018, ante el Juzgado de lo Penal 2 de Huesca, por un presunto delito de tráfico de drogas
contra los acusados Pedro Enrique y Abel , cuyas circunstancias personales constan en la resolución
impugnada, representados por las Procuradoras doña María Teresa Bovio Lacambra y doña María Fernanda
Pérez Serrano y defendidos por los Abogados don Juan Carlos Macarrón Pascual y don José María Olivan Mata
respectivamente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Actúa en esta alzada como apelante el Ministerio
Fiscal y, como parte apelada, los acusados antes citados. Es Ponente el Magistrado Santiago Serena Puig
quien expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen
y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Pedro Enrique y Abel del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del que venían siendo acusados. Se declaran las costas causadas de oficio.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso el Ministerio Fiscal el presente recurso de apelación en el que, tras alegar los motivos que consideró pertinentes, solicito 'la revocación de la Sentencia y que en su lugar se dicte Sentencia condenando a ambos acusados en los términos interesados en conclusiones definitivas o subsidiariamente, la anulación de la Sentencia y devolución al órgano Sentenciador sin declaración de nulidad del juicio oral'.



TERCERO.- El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las partes personadas por un plazo común de diez días. Por la representación procesal de Pedro Enrique y por la representación procesal de Abel se presentaron escritos de oposición solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada, siendo del siguiente tenor literal: Probado y así se declara que, con ocasión de haberse divisado por un vuelo policial en helicóptero, 3 plantas de marihuana en la terraza de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Huesca, en fecha de 29 de octubre de 2017, se practicó la entrada y registro en dicho domicilio, donde residían, en aquel momento, ambos acusados, hallando en su interior, al margen de las plantas mencionadas, en el dormitorio de Abel una planta de marihuana seca y dos cogollos de marihuana secos, y en la cocina una bolsa con restos de marihuana seca y otra planta también seca, arrojando todo ello un peso neto 2.555,43 gramos.

No ha quedado acreditado que la sustancia intervenida estuviera destinada para su venta a terceros'.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan. El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se desarrolla en tres motivos infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 368 CP, infracción del artículo 248.3 LOPJ al no recoger como probados la totalidad de los hechos, relevantes para deducir el elemento subjetivo, que resultaron acreditados en el acto del juicio, sobre alguno de los cuales, razona luego en los fundamentos, y error en la valoración de la prueba.

2. Examinaremos en primer lugar, la infracción del art. 248.3 LOPJ. 'La heterointegración es un tema controvertido en la jurisprudencia, admitido con recelo en casos excepcionales. Prueba de ello es el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 28 de marzo de 2006, adoptó el siguiente acuerdo: 'los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica'. No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 4852/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:4852) ha declarado que 'si bien la jurisprudencia de modo excepcional, admite que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementen el hecho probado, al tiempo pone de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales; a la vez que lo veda, cuando se hace en perjuicio del acusado ( SSTS núm. 2092/2004 de 26 de marzo; 397/2008 de 1 de julio; 1062/2010, de 12 de noviembre; 454/2014, de 10 de julio)'. Por otra parte, que la sentencia no haya recogido en los hechos probados la totalidad de los hechos relevantes para deducir el elemento subjetivo, no es un problema de olvido o defectuosa colocación dentro de la sentencia, sino de valoración de la prueba, cuestión a la que se refiere el recurso en tercero de los motivos.

3. Sobre la apelación de las sentencias absolutorias nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia del 4 de mayo de 2020 que, en lo que aquí interesa, reproducimos a continuación. Habiéndose apelado una sentencia absolutoria dictada en un procedimiento incoado después del 6 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 41/2015, resultan aplicables los siguientes preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el artículo 790.2, párrafo tercero: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'; y el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. / No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

4. El artículo 792.2 establece categóricamente, como acabamos de decir, que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas, en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Esto es lo que ha aquí ha ocurrido: ha recaído una sentencia absolutoria y la apelación se funda en error en la valoración de la prueba, por lo que la Sala no puede condenar a los acusados en esta segunda instancia, como se pide en el recurso.

5. La única vía procesal que la Ley permite ahora a favor de la parte apelante en tal situación es la de declarar la anulación de la sentencia, 'y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida', según el párrafo segundo del mismo artículo 792.2, hemos de entender a fin de que el órgano de instancia dicte una nueva sentencia.

6. Para llegar a esta solución alegando en el recurso error en la valoración de la prueba, la parte apelante debe 'pedir la anulación de la sentencia absolutoria' (artículo 790.2, párrafo tercero) y 'será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', a tenor de lo indicado a continuación en el mismo artículo 790.2, párrafo tercero.

7. Las transcritas disposiciones legales no hacen sino seguir la tesis defendida por el Tribunal Constitucional en materia de pronunciamientos penales absolutorios antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, cuando la apelación se plantea contra una sentencia absolutoria y el motivo concreto de impugnación versa sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, como aquí sucede.

En tal supuesto, el Tribunal Constitucional también defiende, a fin de respetar los principios de publicidad, inmediación y contradicción contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, que no es posible un pronunciamiento condenatorio sin la celebración de vista pública en la segunda instancia con nuevas pruebas de cargo para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, lo cual no es propio de un sistema de apelación limitada como el regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -frente al sistema de apelación plena o de novum iudicium-, salvo los supuestos específicos para la práctica de prueba en la segunda instancia previstos en el artículo 790.3, y con independencia de la vista regulada en el artículo 791.1, cuya celebración sólo serviría, en su caso, para garantizar el derecho a la última palabra del acusado. Asimismo, el Tribunal Constitucional advierte que el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral.

8. En el presente caso, aunque el Ministerio Fiscal pide subsidiariamente la anulación de la sentencia absolutoria, los argumentos que expone no revelan una valoración probatoria irracional, arbitraria e ilógica, sino una abierta discrepancia en la valoración de los indicios o hechos que demuestren el destino o finalidad de transmisión a terceros de la droga ocupada. Y con ese propósito taxativamente declara probado que, 'no ha quedado acreditado que la sustancia intervenida estuviera destinada para su venta a terceros'. Frente a tal pronunciamiento no caben elucubraciones sobre el destino de la droga, cuando, además, en los fundamentos razona, entre otros extremos, ' no consta ningún seguimiento en la investigación policial a ninguno de los acusados; no consta vigilancia del inmueble para constatar en trasiego de personas, supuestos compradores; no consta declaraciones testificales de compradores; no se intervinieron cantidades de dinero procedente de la venta de la sustancia típica etc.'.

9. En definitiva, lo que la sentencia recurrida postula es que la droga aprehendida en el domicilio de los acusados, pese a todos los indicios, no estaba predestinada a su transmisión a terceras personas, conducta sancionada en el art. 368 CP. Por lo tanto, la sentencia aplica este precepto, solo que no en el sentido pretendido por el Ministerio Fiscal. Como conclusión a todo cuanto acabamos de exponer, el recurso se desestima.



SEGUNDO.- No encontrando méritos para reputar temerario el recurso interpuesto, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia indicada, confirmamos íntegramente la indicada resolución, y declaramos de oficio el pago de las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes, conforme al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, el 6 de diciembre de 2015, contra la presente sentencia solo cabrá recurso de casación en los supuestos del artículo 847 debiendo, en su caso, prepararse dicho recurso de casación ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.