Sentencia Penal Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 949/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

SPP10

37051530

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N.I.G.:28.079.00.1-2019/0008234

Procedimiento Abreviado 949/2019

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 161/2019

SENTENCIA Nº 66/2020

ILMOS. SRES.

Dña. ISABEL Mª HUESA GALLO

D. MANUEL CHACÓN ALONSO (Ponente)

D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO

En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 949/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguido contra D. Carlos Miguel, con pasaporte nº NUM000, nacido el NUM001/1983 en Bulgaria, D. Jesús Manuel con NIE NUM002, nacido el NUM003/1980 en Bulgaria, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y D. Ángel Daniel con NIE NUM004, nacido el NUM005/1985 en Ucrania, sin que ninguno de los procesados tenga antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Los acusados han sido asistidos por la intérprete del idioma búlgaro Dña. Ariadna y el intérprete de ruso/Ucraniano D. Anton.

Los acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, y las defensas letrada Dña. Susana Esquiroz Sors, Dña. María Lidon Giménez Fernández en sustitución de D. Rafael de Rojas Gutierrez de Garandilla y D. Marcelo Belgrano Ledesma, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368.1, inciso primero y 369, 1, 5ª del Código Penal, reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a cada uno de ellos la pena de prisión de siete años y cuatro meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante siete años y cuatro meses, y multa de 300.000 euros y costas, comiso de la droga y del dinero intervenidos.

SEGUNDO.-La Defensa de Carlos Miguel en sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución de su defendido. En el plenario ratificó la anterior calificación, si bien, con carácter subsidiario a lo anterior, interesó se le aplicara la atenuante de responsabilidad penal del art. 21.2 CP por su grave adicción a sustancias estupefacientes u otras de análoga naturaleza.

La Defensa de de Jesús Manuel, en sus conclusiones provisionales también interesó la libre absolución de su patrocinado, solicitando en la vista oral, con carácter subsidiario a dicho pronunciamiento, la aplicación al mismo de la atenuante muy cualificada de drogadicción

Por la Defensa de Ángel Daniel se interesa en sus conclusiones definitivas la libre absolución de su representado.

ÚNICO.-El acusado Carlos Miguel, nacido en Bulgaria el NUM001 de 1983, con pasaporte nº NUM000, sin antecedentes penales, sobre las 20:20 horas del día 25 de enero de 2019 llegó a la Estación Sur de Autobuses de Méndez Álvaro de Madrid, procedente de Gandía (Valencia), llevando como equipaje una maleta y una bolsa de deporte de color azul, encontrándose en esta última oculta debajo de una base en el fondo 'tres paquetes marrones conteniendo sustancia marrón, que tras ser sometidos al oportuno análisis, resultaron ser: 498,760 gramos de heroína, con una riqueza del 42% lo que hace 209,479 gramos de heroína pura, 476,610 gramos de heroína con una pureza del 44,8 %, lo que supone: 213,521 gramos de heroína pura; 497,840 gramos de heroína, con una riqueza del 43%, lo que supone:214,07 gramos de heroína pura y una bolsa de plástico blanco, conteniendo sustancia marrón con un peso de 4,623 gramos de heroína con una riqueza del 43,4%, lo que supone: dos gramos de heroína pura; siendo la cantidad total de heroína pura incautada de 639,07 gramos y su valor total de 118.600,52 euros'. También se encontraron dos balanzas de precisión y 820 euros en billetes.

A recoger al acusado y su equipaje a la estación comparecieron el acusado Jesús Manuel, con NIE NUM002,nacido el NUM003/1980 en Bulgaria, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con el cual había contactado previamente telefónicamente a tal fin, viniendo este acompañado para que le ayudara en tal misión de su amigo Ángel Daniel, nacido el NUM005/1985 en Ucrania, con NIE NUM004, y sin antecedentes penales.

La sustancia intervenida, que causa grave daño a la salud, la poseían los tres acusados de común acuerdo para su posterior transmisión a terceras personas, siendo el dinero intervenido producto de la venta de sustancias estupefacientes.

Los acusados se encuentran en prisión provisional: D. Carlos Miguel, desde el 26/01/2019, D. Jesús Manuel, desde el 25 de febrero de 2019 y Ángel Daniel desde el 10/04/2019.

Fundamentos

A) CONSIDERACIONES GENERALES

PRIMERO.-Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Respecto a la prueba de indicios, la jurisprudencia constitucional desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, señala que la presunción de inocencia puede ser destruida no sólo por prueba directa, sino también mediante la prueba indirecta o indiciaria ( STC 220/1998, de 16 de noviembre; 124/2001, de 4 de junio; 300/2005, de 21 noviembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo; 133/2011, de 18 de julio; 175/2012, de 15 de octubre; y 43/2014, de 27 de marzo).

La prueba de indicios se caracteriza porque su objeto no es directamente el hecho imputado, sino otro intermedio que permite llegar a aquél a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente el hecho base comporta la consecuencia.

El Tribunal Supremo ( STS 193/2013; de 4 de marzo; 433/2013, de 29 de mayo; 533/2013, de 25 de junio, y 359/2014, de 30 de abril) señala que esta prueba debe cumplir dos requisitos:

A) Materiales:

1º Los indicios sean plurales, salvo que siendo único tenga una singular potencia acreditativa. 2º Se encuentren plenamente acreditados. 3º Sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

B) Lógicos:

La inferencia responde a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los indicios fluyan como conclusión natural el hecho declarado probado, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil), siempre que la deducción no resulte excesivamente abierta, en el sentieo que permita alcanzar otra conclusión alternativa perfectamente razonable, en cuyo caso la duda debe operar en beneficio del acusado por aplicación del principioin dubio pro reo.

B)VALORACIÓN DE LA PRUEBA

SEGUNDO.-En el presente caso se ha contado, en el plenario con una prueba de cargo, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, que ha llevado a este Tribunal a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

De esta forma, el acusado Carlos Miguel manifestó como en la fecha de los hechos 'fue detenido en la estación de Méndez Álvaro, venía de Gandía y quería comprar un billete para viajar a Bulgaria'. Añadió que 'En la estación habló con Jesús Manuel para que este le ayudara, ya que el dicente no hablaba bien español, para adquirir el billete y para pernoctar en alguna parte, pero no le conocía de antes, y en cuanto al otro acusado Ángel Daniel ni siquiera le había visto'. También manifestó que' fue detenido fuera de la estación...., llevaba dinero....aproximadamente 800 euros... no recuerda el color de la bolsa que llevaba, esta tenía ruedas y contenía ropa, también llevaba un bolso de deporte y no sabía que este bolso contenía narcóticos...lo llevaba porque fue engañado, ese bolso de deportes lo trajo desde Gandía hasta Madrid, se lo dieron para entregarlo a otra persona, pero no se trataba del acusado Jesús Manuel, el dinero que llevaba no se lo dieron a cambio de llevar el bolso a Madrid, sino que era de su pertenencia...'. Continuó relatando que 'cuando fue detenido, fue entonces cuando vió el contenido de ese bolso de deportes, solo vió que había unos paquetes, los agentes sacaron las cosas y lo detuvieron... En Gandía, cuando le dieron unas personas ese bolso de deporte no le dijeron lo que contenía, él facilitó su número de teléfono y las personas que le dieron el bolso de deporte le explicaron que le llamarían y que el dicente iba a estar en un hotel cuando llegara a Madrid...'. También precisó que 'cuando le detuvo la policía, la bolsa de deporte no la llevaba el dicente, no recuerda quien la llevaba, reitera que no conocía a Jesús Manuel, dijo a un amigo que le facilitara el contacto de alguien que le pudiera ayudar aquí en Madrid, y ese amigo le dio el número de teléfono de Jesús Manuel y el dicente llamó a Jesús Manuel y le dijo que fuera a buscarle a la estación...con Jesús Manuel si habló por teléfono y Jesús Manuel le iba a esperar en la estación, pero el autobús tardó y luego se encontraron...reiteró que cuando fue detenido por la policía el bolso de deportes no recuerda quien lo llevaba....'Concluyó afirmando que 'es drogodependiente, tiene una dependencia muy grave a narcóticos, heroína, cocaína, metadona, pastillas, de todo'. Y que 'el día de su detención había consumido muchísima droga....actualmente en prisión lleva tratamiento de desintoxicación'.

Por su parte, el acusado Jesús Manuel refiere como 'ese día fue a la estación porque un compañero de trabajo le preguntó si podía echar una mano a un familiar o amigo suyo, que venía de Gandía, para hacerle de traductor, pillarle un billete de bus y buscarle un hotel, y el amigo le dio el número de teléfono de Carlos Miguel, hablaron, quedaron, Carlos Miguel le dijo a qué hora aproximadamente llegaría el autobús y el dicente fue a la estación, no solo, sino acompañado de Ángel Daniel que es amigo suyo, le explicaron que tipo de ropa llevaría Carlos Miguel...'. También señala como 'Allí preguntó dónde paraba el autobús que venía de Valencia y se fue a la dársena, estuvo 45 minutos esperando la llegada de Carlos Miguel, al que no conocía, ....el dicente no llevó ninguna bolsa de deporte, ni recuerda lo que Carlos Miguel llevaba..., si recuerda que el dicente llevaba un gorro de lana puesto, no recuerda si Ángel Daniel, que le acompañaba, recogió alguno de los bolsos que llevaba Carlos Miguel, fue detenido justo en la puerta de salida de la estación de autobuses....vio el contenido del paquete una vez en comisaría, que fue cuando vió los paquetes que la policía sacó....hasta que no estuvo en comisaría no vió esa bolsa ni lo que contenía...'. Finalmente relató que 'a Ángel Daniel le dijo que lo acompañara porque no conocía a Carlos Miguel y que ni le dijeron que estaba detenido, le dejaron marcharse'. También que 'ese día había consumido pastillas, cocaína, heroína, metadona y alcohol y acude actualmente a alcohólicos anónimos, con tratamiento de desintoxicación en la cárcel....'

El otro acusado Ángel Daniel refirió que 'en la fecha de autos estuvo en la estación de bus de Méndez Álvaro junto con el anterior acusado Jesús Manuel, ya que este le pidió que le acompañara para recibir a un paisano suyo que no hablaba español, estuvieron esperando como media hora o algo más, fumando cigarros Jesús Manuel y él, no sabían dónde tenía que llegar el autobús, estuvieron dando vueltas'. También precisó que 'cuando llegó esa persona, Carlos Miguel, este llevaba dos bolsas, Jesús Manuel le saludó y el dicente también, Carlos Miguel les pidió que les ayudase a llevar las bolsas en taxi, el dicente cogió algún bolso de Carlos Miguel, ....recuerda que era una bolsa de deportes cruzada pequeña,... Carlos Miguel le entregó esa bolsa y el dicente la llevó en todo el trayecto de la estación hasta la salida, el dicente la llevaba cruzada cuando les interceptó la policía...'. Concluyó afirmando que 'en cuanto el contenido de esa bolsa que él llevaba, sabía que contenía pertenencias y cosas de Carlos Miguel, una vez en Comisaría no le enseñaron el contenido de esa bolsa, solo preguntaban de quien es eso, y dijeron que pertenecía al búlgaro, es decir a Carlos Miguel...el dicente desconocía que esa bolsa contenía droga....el dicente preguntó a Jesús Manuel 'que pasó, que drogas, donde me has metido', la policía les preguntó de quien son esas bolsas y contestaron que son del otro búlgaro y a ellos les soltaron, el otro búlgaro decía que si eran sus bolsas....'.

Asimismo, han declarado como testigos en el procedimiento los siguientes agentes policiales:

a) Policía Nacional con Nº de carnet profesional NUM006, instructor del atestado, quien relató que 'No participó concretamente en los hechos que se produjeron tanto dentro de la estación como después, no participó en la decisión sobre a quién detener', precisando que 'solo le presentaron un único detenido, no recuerda el nombre, se identificó a tres personas...'. Añadió que 'si firmó el oficio de la entrega de la droga al Instituto Nacional de Toxicología, esa droga le fue entregada por los agentes, hicieron fotos en el sitio, cuando se levantó el atestado, hay una foto en el atestado donde figura todo lo que fue entregado...'.

b) Policía Nacional con nº de carnet profesional NUM007, que se limitó a referir que fue el Secretario del atestado, por lo que no intervino en ninguna otra gestión.

c) Policía Nacional con nº de carnet NUM008, Jefe del dispositivo, quien señaló como 'estaba en su casa, le llamaron que habían cogido a una persona con droga, no estaba físicamente en la estación, fue un dispositivo de vigilancia rutinaria, como los que se hacen todos los días, no tenían aviso concreto de ese autobús, sino que controlan todos los autobuses que llegan, normalmente las rutas calientes son las que llegan fuera de España, los agentes no tenían la indicación de ninguna ruta concreta en este caso...'. Continuó relatando como 'cuando llegó a las dependencias estaban tres personas, estaba la heroína, todo, habló con su jefe, hace el traslado con la heroína al grupo superior, al grupo de heroíana, y los otros compañeros llevaron al detenido....'. Puntualizó que 'le dijeron que la persona que llevaba la bolsa que contenía droga era la persona que venía de Gandía, además tenía billete y todo...él dispuso el operativo, luego son los funcionarios los que proceden a la detención o detenciones, no estuvo físicamente en la detención, el dicente estuvo allí y le dijeron que encontraron a una persona con heroína...'.

d) Policía Nacional con nº de carnet NUM009, agente que intervino en el operativo, quien, después de señalar que se trata de 'un servicio en la estación en general, control de viajeros, de autobuses, una identificación', relato que 'su compañero y él estaban de espaldas, y les llamó la atención esa persona porque cuando bajo del autobús accedió a una puerta que tienes que conocer y normalmente los viajeros no acceden por ahí,...subieron y ven que sale esa persona acompañada de otros dos, se los identifica, esas personas mostraron algo de nerviosismo, la comisaría estaba a diez metros y fueron allí para control de pasaportes y al registrar los equipajes en la bolsa azul se encontró en un doble fondo la droga, cree que también había balanzas de precisión... y también llevaban metadona, que según el detenido estaba en tratamiento con metadona, el detenido llevaría algo de dinero, pero no sería una cantidad excesiva...'. Añadió que 'el declarante iba de paisano, él y su compañero estaban, cuando vieron a esa persona, justo en las dársenas, en la parte trasera, tipo escaparate, acristalado, les llamó la atención por donde esa persona accedió, tienes que conocerlo, es una salida de emergencia...la ruta de Gandía nunca había dado problemas de drogas...vieron que esa persona subió por un sitio distinto al resto de los pasajeros....'. Continuó relatando que 'no hicieron seguidamente sobre el mismo, sino que se lo encontraron de casualidad porque el dicente fuma y fueron allí para fumar, les pidieron su documentación o pasaportes, esa persona llevaba una maleta y una bolsa azul, estaban en la puerta principal, en la calle,, no recuerda si esa misma persona portaba las dos bolsas...fueron a comisaría, que estaba a diez metros, para la revisión de los pasaportes y de los equipajes, el declarante fue el que les pidió la documentación a esas personas previamente, una vez en comisaría se comprueba la documentación, se pasa antecedentes...., se abrió la bolsa y se observó algo oculto, el declarante fue el que hizo el registro de esa bolsa, se acordó detener a una única persona...y el motivo de esa detención, de Carlos Miguel, fue porque este era el que venía con la bolsa que portaba la sustancia, incluso uno de los otros decía 'es él', nosotros no vemos las cámaras, se puso a disposición del grupo de heroína, la detención de esa persona no fue como consecuencia de un seguimiento sobre la misma, sino una casualidad cuando se le identificó, no fue el resultado de una investigación sobre esa ruta... Carlos Miguel dijo también que estaba en tratamiento con metadona, incluso que la llevaba en la bolsa...' Concluyó afirmando que 'en principio fue una simple identificación, luego estas personas no se opusieron a acompañarlos a comisaría que estaba a diez metros, él iba con otro agente, estaban digamos 'al quite·' y el que hablaba un poco español decía 'la bolsa es suya', se mostraban nerviosos como cualquiera por la cantidad de droga....El habló con sus jefes y detuvieron al que llevaba el equipaje'.

e) Policía Nacional con nº de carnet NUM010, interviniente con el anterior en dicho operativo , relatando como 'hicieron un control visual de pasajeros y equipajes...estaban abajo, se vio a una persona que salió a una zona de la estación, que es un poco no habitual dicho acceso, fueron a la zona exterior, donde la entrada principal, donde los taxis, y luego ven que esa persona salió a la zona de taxis y el compañero decidió parar a esas tres personas, a los otros dos era la primera vez que el dicente los veía...la persona que bajó del autobús cree que llevaba dos bultos...' Continuó señalando como 'una vez que entran en las dependencias, identificaron a esas personas y cree que dos de ellos tenían antecedentes, pero el que resultó detenido no..., no hizo personalmente el registro de los equipajes, pero si lo presenció, detuvieron al viajero que salió del autobús, a los otros dos no, no sabe quien tomó dicha decisión'.

f) Policía Nacional nº de carnet NUM011, quien refirió que 'es el responsable directo de los otros dos agentes que han declarado..., él estaba en dependencias policiales...no tuvo intervención en el registro, eso lo hicieron los anteriores...se detuvo a Carlos Miguel porque los compañeros vieron que era el que llevaba el equipaje...los otros dos no tenían requisitoria alguna...los que detienen son los policías actuantes, estos son los que toman la decisión de detener o no y en este caso el motivo fue que el que se detuvo fue el que llevaba la droga...El únicamente intervino en la gestión de entregar la droga al Instituto Nacional de Toxicología...'

g) Policía con carnet profesional nº NUM012, quien relató que su intervención consistió en entregar la droga intervenida al Instituto Nacional de Toxicología..

Consta informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 118 a 121 de la causa) y del Grupo 14 de la UDYCO, (folios 161 a 165) sobre la naturaleza de la sustancia intervenida y su valor, donde se señala que se trata las muestras encontradas al acusado Carlos Miguel en una bolsa de deporte que portaba de 'tres paquetes marrones...conteniendo sustancia marrón, que tras ser sometidos al oportuno análisis, resultaron ser; 498,768 gramos de heroína, con una riqueza del 42% lo que hace 209,479 gramos de heroína pura; 476,610 gramos de heroína, con una pureza del 44,8 %, lo que supone: 213,521 gramos de heroína pura; 497,840 gramos de heroína con una riqueza del 43% lo que supone:214,07 gramos de heroína pura y una bolsa de plástico blanco, conteniendo sustancia marrón con un peso de 4,623 gramos de heroína con una riqueza de 43,4 %, lo que supone: 2 gramos de heroína pura; siendo la cantidad total de heroína pura incautada de 639,07 gramos y su valor total de 118.600,52 euros.

En el plenario se ratificaron en sus informes sus autores, en concreto la perito de Toxicología CI nº NUM013, y el funcionario policial con NIP NUM014, respectivamente, no siendo impugnados dichos informes por las partes.

También consta atestado de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid, elaborado a raíz del dispositivo de control de la ruta de Autobuses procedente de la ciudad de Gandía, en el que se pone de relieve que se intervino al detenido Carlos Miguel una maleta de color negro y una bolsa de deportes de color azul, encontrando en la parte baja de esta última ocultos tres paquetes junto a una bolsa de color blanco, realizándose la prueba del narco-test a estos efectos con resultado positivo a heroína. También se encontraron dos balanzas de precisión y 820 euros distribuidos en billetes.

En el plenario se visionaron las grabaciones de la Estación de Méndez Álvaro en la fecha de los hechos, obrantes al folio 58 de la causa, resultando que en las mismas se observa con claridad a los acusados Jesús Manuel y Ángel Daniel caminan juntos en diversas zonas de la estación, entre estas en un pasillo, en las escaleras automáticas, en un punto de información, apreciándose posteriormente, cuando ya contactan con el otro acusado Carlos Miguel que había realizado el viaje en autobús, en zona de las dársenas de la estación a los tres acusados en grupo, siendo así que Carlos Miguel llevaba una maleta, Jesús Manuel con un gorro de lana portaba un pequeño bolso que llevaba desde un principio, y Ángel Daniel llevaba colgada una bolsa de deporte de color azul, donde después se encontró la sustancia estupefaciente. Seguidamente, se observa en otras zonas de la estación caminar juntos a todos ellos, portando los mismos efectos, hasta que finalmente son interceptados por un funcionario policial en la entrada de la estación, momento en el que Ángel Daniel seguía portando la referida bolsa, abandonando los cuatro el lugar.

Consta igualmente en las actuaciones informes del SAJIAD, convenientemente ratificados en la vista oral, referentes a los acusados Carlos Miguel y Jesús Manuel en los que se pone de relieve como conclusión que ambos presentan un síndrome de dependencia debido al consumo de cocaína, síndrome de dependencia de opioides y consumo perjudicial de alcohol, por lo que se considera necesario realicen un programa de tratamiento para abordar esta problemática y adquirir habilidades que les permita afianzar periodos estables de abstinencia.

Los antecedentes señalados reflejan con claridad como el acusado Carlos Miguel, sobre los 20,20 horas del día 25 de enero de 2019 llegó a la Estación de Autobuses de Méndez Álvaro de Madrid, procedente de Gandía (Valencia), llevando como equipaje una maleta y una bolsa de deporte de color azul, encontrándose en esta oculta debajo de una base en el fondo tres paquetes y una bolsa donde se encontró la sustancia estupefaciente. Equipaje que ha sido reconocido que llevaba durante el trayecto por el acusado. También admitió que dicha bolsa de deporte se la dieron en Gandía para entregarla a otra persona, que 'ya le llamarían y que iba a estar en un hotel cuando llegara a Madrid', reconociendo igualmente que el dinero que portaba (unos 800 euros) era suyo. Así las cosas, no parece irrazonable entender que el acusado sabía que portaba una sustancia prohibida, en atención precisamente a las directrices que dice le dieron cuando le entregaron la bolsa en cuestión, sin perjuicio de que una sustancia del valor que luego se ha constatado no se suele entregar a un tercero que desconoce lo que lleva consigo. Por lo que no resulta en modo creible su manifestación de que fue engañado y que no sabía que traía sustancias estupefacientes. Respecto al otro acusado Jesús Manuel, de las diligencias probatorias practicadas, aparece claramente como el contacto que tenía el anterior acusado a su llegada a Madrid. Así, lo reconoce Carlos Miguel refiriendo que 'si habló por teléfono' con este y que Jesús Manuel 'le iba a esperar en la estación', explicando no obstante de una forma inconcreta que este (al que no conocía de antes) le iba a ayudar 'porque no hablaba bien español para comprar un billete y para pernoctar en alguna parte' (precisamente, él mismo refirió que los que le entregan el bolso con la droga le dijeron que iba a estar en un hotel a su llegada). Por su parte, el propio Jesús Manuel también reconoció en el plenario que habló previamente por teléfono con el anterior acusado para entre otras cosas buscarle un hotel, refiriendo que un amigo (al que no identifica) le dio el teléfono de Carlos Miguel, llegando a la estación acompañado de un amigo suyo. También precisó, como hemos visto, que estuvo 45 minutos esperando a Carlos Miguel, al que no conocía. Por lo que también carece de toda credibilidad a la vista de lo expuesto su manifestación de que desconocía que la persona a la que iba a recoger portaba la sustancia estupefaciente. Falta de credibilidad que se extiende, finalmente, a la versión exculpatoria del tercer acusado, Ángel Daniel, quien acompaña al anterior a la estación a recibir al viajero con el equipaje, reconociendo ambos en sus declaraciones que eran amigos, concretando Jesús Manuel de manera inconsistente que le dijo que le acompañara 'porque no conocía a Carlos Miguel' y Ángel Daniel en la misma línea que Jesús Manuel le pidió que le acompañara 'para recibir a un paisano', si bien, por otra parte, Ángel Daniel reconoció en el plenario que fue el quienb llevó 'en todo el trayecto de la estación hasta la salida la bolsa de deportes' en que luego apareció la sustancia estupefaciente. Observándose, en efecto, este extremo como así se ha expuesto anteriormente, tras el visionado de las grabaciones de la estación.

No puede obviarse como un elemento que refuerza las pruebas incriminatorias contra los acusados el marco en que se desarrollan los hechos, llegando uno de ellos con la sustancia estupefaciente y esperando los otros dos con bastante antelación su llegada, observándose en las grabaciones incluso las cautelas y las prevenciones que al parecer adoptan para la estancia y la salida de la Estación. Algunos agentes policiales precisaron que la ruta investigada no era una ruta 'caliente' y precisamente intervinieron por la extrañeza que les produjo el acceso por donde pasó el viajero, 'es una salida de emergencia, tienes que conocerlo', refirieron. Incluso cierto nerviosismo cuando fueron interceptados para proceder a su identificación, encontrándose 'al quite', sin perjuicio, como hemos visto, de las explicaciones inconsistentes que dieron todos ellos sobre su comportamiento, aportando detalles o extremos que no han acreditado en modo alguno.

Sin que sirva para desvirtuar lo dicho la circunstancia, como así se incide por las defensas, de que la Policía en el atestado inicial se haya centrado en la participación del acusado Carlos Miguel, explicando los agentes en el plenario que se trató de una intervención casual, deteniéndose tan solo al que portaba el equipaje con la sustancia estupefaciente, por cuanto los elementos incriminatorios contra los tres acusados se han ido consolidando después a lo largo de la instrucción, con las declaraciones de los acusados, agentes policiales y grabaciones incorporadas, hasta el acto del plenario con el análisis definitivo de las pruebas que se han expuesto, caudal probatorio que no concurría en un principio.

C) CALIFICACIÓN JURÍDICA

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1, inciso primero, y 369.1.5ª del Código Penal.

Al respecto, La heroína, indiscutido el informe pericial farmacológico realizado sobre la sustancia estupefaciente, es una sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966. La doctrina jurisprudencial es pacífica y reiterada en conceptuar a la heroína entre las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de quienes la consumen.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia del art 369, 5 del CP. no puede cuestionarse en el caso de autos pues, en la actualidad, el criterio relativo a la aplicación de dicha agravante está contenido en el acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que para la heroína lo fija en 300 gramos una vez reducida a pureza.

La posesión de la heroína intervenida estaba preordenada por los tres acusados a su transmisión posterior a terceras personas.

CUARTO.- Del referido delito son criminalmente responsables en concepto de autores, conforme al art. 28 CP, los acusados Carlos Miguel, Jesús Manuel y Ángel Daniel, por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, habiéndose contado con una contundente prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, como se ha expuesto.

Respecto de las manifestaciones que se vierten en el plenario por las defensas sobre la autoría de los mismos, conviene poner de relieve, como así hace la reciente STS nº 423/2019, de 19 de septiembre, lo siguiente:

'El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el Art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al Art. 368 CP. y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, Art. 368 CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va, a permitir la culminación de sus objetivo últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que. el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido ya que puede considerarse 'a disposición' del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está abocada'.

En el presente caso, conforme a lo dicho, los tres acusados actuaron de manera concertada para transportar la sustancia estupefaciente, cada uno de ellos en la forma que se ha expuesto, con la finalidad de que esta sea distribuida después a terceros, realizando así con su participación las conductas típicas recogidas en el tipo penal aplicado.

QUINTO.-Respecto de las circunstancias de drogadicción invocadas por las defensas de Carlos Miguel, Jesús Manuel, esta misma Sección 1ª en su Sentencia nº 180/2015, de 21/04/2015, mantenía que 'la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una d9oncuta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísima aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, pude manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados al adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación pro la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004)'.

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancia de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la dicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6CP'.

En este caso, no se ha acreditado que los acusados hubieran actuado movidos por una afectación profunda derivada de la drogodependencia que invocan, ni tampoco una adicción grave que haya actuado como relación causal con el delito cometido. No obstante, visto los informes emitidos por el SAJIAD, en los que pone de relieve que ambos presentan un síndrome de dependencia debido al consumo de cocaína, síndrome de dependencia de opioides y consumo perjudicial de alcohol, por lo que se considera necesario realicen un programa de tratamiento para abordar esta problemática y adquirir habilidades que les permita afianzar periodos estables de abstinencia, entiende esta Sala que resulta procedente la aplicación de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 CP respecto de los mismos.

Sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal en el caso de Ángel Daniel, que, por otra parte, no ha sido alegada por su defensa.

SEXTO.-En orden a la graduación de la pena, el art. 368 CP establece para los autores de estos delitos la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, pena que conforme al art. 369.1.5ª debe subirse en un grado con multa del tanto al cuádruplo cuando, entre otras circunstancias, fuere de 'notoria importancia' la cantidad de la sustancia intervenida, lo que deja un margen penológico de 6 a 9 años de prisión.

A su vez, el artículo66.1.1ª CP determina que 'cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicaran la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

En el presente supuesto, respecto de los acusados Carlos Miguel y Jesús Manuel, atendiendo por una parte a la ausencia de antecedentes penales y a la concurrencia de la atenuante analógica referida de drogadicción, y por otra el daño a la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga intervenida si hubiera llegado al mercado ilegal y el valor de la droga en este mercado según la tasación obrante en la causa, se considera pertinente fijar para los mismos la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 CP.

En el caso del otro acusado, Ángel Daniel, vistas también sus circunstancias personales, el daño a la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga intervenida y el valor de la droga, no concurriendo en su caso circunstancia modificativa alguna, se entiende proporcionado imponerle la pena de 6 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEPTIMO.-Procede imponer a los acusados las acusados las costas procesales, según el art. 123 CP, así como decretar el decomiso de la droga, efectos y dinero intervenido conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal,

OCTAVO.-Una vez firme la presente resolución, previo traslado al Fiscal y a las partes para alegaciones, oído el acusado Carlos Miguel, se resolverá sobre la petición de su defensa en el Plenario de expulsión del territorio nacional una vez cumpla una parte de la pena.

Fallo

Condenamos a los acusados Carlos Miguel y Jesús Manuel como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, de los arts. 368.1, inciso primero y 369.1.5ª CP, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del mismo texto legal, a las penas de seis años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP.

Condenamos al acusado Ángel Daniel como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, de los citados artículos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 6 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condena a los acusados al pago de las costas procesales se decreta el comiso de la droga, efectos y dinero intervenido.

Pero el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Una vez firme la presente resolución, previo traslado al Fiscal y a las partes para alegaciones, oído el acusado Carlos Miguel, se resolverá sobre la petición de su defensa en el Plenario de expulsión del territorio nacional una vez cumpla una parte de la pena.

Contra esta sentencia cabe interponer ante esta Audiencia recurso de apelación, del que conocería la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.