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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 66/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 128/2018 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LA FUENTE HONRUBIA, FERNANDO DE
Nº de sentencia: 66/2021
Núm. Cendoj: 28079370302021100089
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2059
Núm. Roj: SAP M 2059:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
audienciaprovincial_sec30@madrid.org
GRUPO 5
37051530
Sumario Ordinario 3701/2016
Juzgado de Instrucción nº 11 Madrid
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
MAGISTRAD@S:
DÑA. ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. FERNANDO DE LA FUENTE HONRUBIA
Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, seguida por un delito de agresión sexual y de un delito de robo con violencia e intimidación en el número de procedimiento sumario ordinario 3701/2016 del que dimana el presente procedimiento Sumario 128/2018, contra
Antecedentes
La defensa del acusado D. Doroteo, interesó la libre absolución de su defendido al entender que no incurrió en infracción penal alguna, por tanto sin responsabilidad civil, y todo ello por no estar conforme con el relato de los hechos formulados por el Ministerio Fiscal. Estas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto de juicio oral si bien planteó una calificación subsidiaria, calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 179 y de un delito de hurto del art. 235 ambos del Código Penal, con la concurrencia en ambos delitos de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 y de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5, y además, en el delito de hurto, la atenuante de confesión y colaboración con la administración de justicia del art. 21.4, todos ellos del Código Penal, interesando la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión por el delito de agresión sexual, accesorias y 6 meses de libertad vigilada, sin prohibición de comunicación con la víctima, y por el delito de hurto la pena de 22 días de multa a razón de una cuota diaria de tres euros, o como segunda petición subsidiaria, la pena de 6 meses de prisión.
En la fecha señalada, se acordó suspender la celebración del juicio para su comienzo el día 5 de febrero de 2021 al haber comunicado las autoridades turcas que se había citado a declarar a la denunciante ese día, iniciándose las sesiones de juicio oral el día 5 de febrero de 2021, con celebración del juicio desde su inicio dada la composición de un nuevo Tribunal, con el resultado que obra en la grabación de la vista.
Hechos
Probado y así se declara que sobre las 02,30 horas del día 28 de diciembre de 2016, el procesado, Doroteo, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Ghana, en situación regular en España, entabló conversación con Concepción en las inmediaciones de la Estación de Méndez Álvaro. Durante el lapso de tiempo que ambos estuvieron juntos, el procesado procedió sustraer a Concepción su teléfono móvil, marca IPHONE, modelo 7, color rosa, con IMEI nº NUM001. Dicho teléfono fue depositado por el procesado en una taquilla del intercambiador de Avda. América de Madrid, donde fue recuperado por agentes de Policía Nacional sobre las 06,30 horas. El teléfono móvil no ha sido tasado pericialmente.
El procesado, con carácter previo al inicio del juicio oral, ha consignado la cantidad de 2.870 euros para cubrir las eventuales responsabilidades pecuniarias que pudieran resultar del presente procedimiento.
Por diligencia ordenación de fecha 25 de enero de 2018 se registraron las presentes actuaciones en la Sección 30ª de la Audiencia Provincial. Con fecha 1 de octubre de 2018 se celebró una primera sesión del juicio oral, que fue suspendida, y desde esa fecha, se han cursado numerosos intentos de cooperación internacional con las autoridades turcas para que la denunciante declarase en el juicio oral, habiéndose celebrado el juicio oral los días 5 y 8 de febrero de 2021.
Fundamentos
Con carácter previo, ha de analizarse la validez de los actos procesales previos al juicio oral celebrado los días 5 y 8 de febrero de 2021. El día 1 de octubre de 2018 se iniciaron las sesiones de juicio oral con un Tribunal compuesto por Magistrados distintos a los que formaron el Tribunal que ha celebrado el acto de juicio oral.
Sobre este particular, refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2009, 'esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la cuestión planteada en este motivo, poniendo siempre de relieve que 'el cambio de miembros del Tribunal constituye una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al faltar un principio tan importante como es el de inmediación, soporte del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto declara la competencia exclusiva y excluyente de la Sala de instancia para valorar la prueba practicada' (STS de 4 de junio de 2004). La necesidad de que la deliberación, votación y fallo de la sentencia sean llevados a efecto por los Magistrados del Tribunal que hayan estado presentes en todas las sesiones del juicio, constituye una exigencia fundamental del proceso, cuyo incumplimiento determina la nulidad de la correspondiente resolución judicial (v. arts. 238.3º, 249 y sgtes LOPJ , y art. 741 LECrim ) (v. SS TS de 5 de mayo de 1993, 3 de mayo de 1999, 26 de mayo de 2003 y 16 de diciembre de 200, entre otras)'.
Conforme a esta previsión, la sesión de juicio oral celebrada el día 1 de octubre de 2018 ha de reputarse nula por cambio de dos de los miembros del Tribunal que finalmente ha enjuiciado el presente sumario, (Dª María Fernanda García Pérez y Dª Margarita Valcarce de Pedro) y conforme a esta decisión, el juicio comenzó adecuadamente desde su inicio para garantizar los derechos de las partes y la plena salvaguarda del principio de inmediación.
A continuación, ha de analizarse el valor de la preconstitución sumarial de la declaración de la denunciante practicada por el Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid el día 28 de diciembre de 2016.
En relación con la preconstitución de pruebas efectuadas con carácter previo a la celebración del juicio oral, el Tribunal Supremo ha indicado en su sentencia de fecha 21 de mayo de 2020 que 'la inmediación en su sentido más pleno no es un valor absoluto e inmune a excepciones lo confirman ciertas previsiones legales (vid. arts. 730, 718 y 719 LECrim).
Si ninguna de las partes solicita la citación para el juicio del testigo cuya declaración fue objeto de preconstitución, pese a que puedan no pervivir las razones que la justificaron, no habrá cuestión: será valorable una vez introducida en el acto del juicio oral la testifical preconstituida.
Cuando una de la partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución (o, hipotéticamente, han aparecido otras). Una denegación, según ha considerado la más reciente jurisprudencia (vid. SSTS 663/2018, de 17 de diciembre, 579/2019, de 26 de noviembre o 44/2020, de 11 de febrero), no puede traer como razón exclusiva que la prueba ya está preconstituida. En el ordenamiento vigente la regla general es la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. La preconstitución ha de estar justificada en razones serias de conveniencia o de imposibilidad. Aun estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario'.
En el presente caso, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa en sus escritos de conclusiones provisionales solicitaron la declaración testifical de la denunciante en el acto de juicio oral. En el acto de juicio, se informó por el Letrado de la Administración de Justicia que se había contactado telefónicamente mediante intérprete con la denunciante, y que ante la imposibilidad técnica de establecer conexión con las autoridades turcas derivado de la petición de cooperación judicial internacional formulada, se solicitó de la denunciante su declaración por medio del sistema 'zoom', negándose la misma por así habérselo indicado las autoridades turcas, indicando expresamente que no 'se la volviese a molestar'. Desde esta perspectiva, y con los antecedentes previos de numerosísimos intentos frustrados anteriores de tomar declaración a la misma a través de cooperación internacional (durante más de dos años), el Tribunal entendió que se habían agotado todas las posibilidades de practicar la prueba interesada.
Ante esta decisión, el Ministerio Fiscal interesó la incorporación al plenario de la declaración prestada en fase de instrucción por la denunciante el 28 de diciembre de 2020, no como prueba preconstituida, sino por el cauce del art. 730 LECrim, formulando protesta la defensa. Sobre este particular, es de recordar el contenido del dicho precepto:
'Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección'.
En el presente caso, por las razones expuestas, el Tribunal entiende que la declaración de la víctima no pudo practicarse en el juicio oral por imposibilidad material de llevarla a cabo por cooperación internacional, y por tanto, ha de accederse a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, a cuyo efecto, se procedió a la visualización en el acto de juicio oral de la declaración sumarial de la víctima, cuya valoración se formulará en el cuerpo de la presente resolución.
No se procedió a la lectura de la declaración de la víctima ante las autoridades turcas con fecha 22 de febrero de 2019 al no haberse solicitado por las partes, y no haberse en todo caso practicado con las debidas garantías de inmediación por no encontrarse presente la defensa ni el Ministerio Fiscal, ni haberse interesado por cooperación internacional, sino a instancia y por iniciativa de las autoridades judiciales turcas.
Los hechos probados reseñados resultan de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna según sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de junio y 15 de septiembre de 1999 y auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000; y ello en atención a las declaraciones del procesado, de los testigos y peritos practicadas en el acto de juicio oral, así como declaraciones prestadas en la fase de instrucción y documental que se relacionan en los razonamientos jurídicos de la presente resolución y las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas.
El acusado, D. Doroteo, refirió en síntesis que el día de los hechos se encontraba en la estación de Avenida de América, que antes había estado en la Estación de Méndez Álvaro para preguntar si salía de allí el autobús a Bilbao. Que estaba allí sobre las 12,00 de la noche, que se lo preguntó a una chica que estaba en información de la taquilla. Que el autobús a Bilbao salía a las 7 de la mañana. Que fue a Avda. de América en metro. Que llegó a la estación sobre las 01,30 horas. Que cuando llegó no le dejaron entrar porque estaba cerrando, que la denunciante vino detrás de él y le dijo que iba a Portugal pero no había podido coger el autobús, y le preguntó cómo poder ir a Portugal, y él le contestó que podría ir desde Méndez Álvaro, y le comentó que podría ir allí en taxi o en el autobús nocturno. Se presentó como Concepción y le pidió ayuda, y él se ofreció porque su autobús no salía hasta las 07,00 horas. Pidieron un taxi, que le dijo que no tenía dinero y que cuando llegasen a la estación le pagaría. Que pagó él el taxi. Cuando llegaron no les dejaron entrar. Que buscaron un sitio donde pasar la noche, y llegaron al Parque Tierno Galván, que había movimiento de personas. Que le preguntó si podían ir a alguna cafetería y discoteca o pub pero como no había ninguno abierto le preguntó si podían ir a su casa, y él le dijo que no porque estaba viviendo con su novia. Que en un parque se sentaron en un banco, y ella se puso encima y mantuvieron relaciones sexuales. Que utilizó un preservativo que luego dejó dentro de un pañuelo allí. Que después ella le pidió que la hiciese varias fotos con el móvil, y él le pidió el dinero del taxi, y ella no quiso dárselo, y él le dijo que entonces se quedaría con el móvil. Que llevaba un pañuelo negro y blanco, y una bufanda, que el pañuelo lo dejó allí con el preservativo. Que ella le dijo que le devolviese el móvil y él se negó si no le devolvía el dinero. Que él se marchó y ella se quedó allí. Que salió del Parque y vio el metro Palos de la Frontera, que eran sobre las 04,30-05,00 horas de la mañana, que esperó a que abrieran y lo cogió hasta la estación de Avda. América. Que cuando llegó fue a preguntar por el autobús, y que le interceptaron dos policías y le informaron que una chica había denunciado. Que el móvil lo guardó en una taquilla por si en algún momento le devolvía el dinero podérselo devolver. Que pensó en hacerlo a través de una Comisaría si ella le enviaba el dinero. Que no utilizó un cuchillo con ella, y no tuvo intención de hacerla ningún daño. Que le hizo varias fotos a petición de ella en sitios distintos. Que entregó el teléfono a la policía voluntariamente. Que él piensa que ella reaccionó así porque él se llevó el móvil. Que iba vestido de forma deportiva, con un abrigo negro con capucha y unas deportivas. Que ha abonado estos años cantidades de dinero a cuenta de los posibles daños producidos. Que las relaciones sexuales fueron consentidas.
El testigo, Policía Nacional nº NUM002 sostuvo que tuvo una actuación profesional el día de los hechos. Que entraron en el turno de mañana, que les informaron de lo sucedido, que había sucedido una violación y un robo, que la persona iba a salir en autobús a Bilbao, que le dieron las reseñas, le identificaron y procedieron a su detención. Que dijo que iba a Bilbao a ver a alguien. Que fue coger una bandolera y se le cayó algo que fue la llave de una taquilla. Que no les dijo de qué era llave. Que no recuerda si había comprado el billete.
El testigo, Policía Nacional NUM003 manifestó que tuvo una actuación profesional ese día. Que llegaron a la calle Plomo. Que llegaron con SAMUR. Que les dijo SAMUR que refería haber sido violada y robado el móvil. Que el contacto con ella fue sobre las 3 de la mañana. Que la chica estaba desorientada e ida. Que era un chica joven, que era turca y hablaba inglés. Que con ella no hablaron, que habló con SAMUR. Se encontraron una bufanda oscura que ella identificó, y un envoltorio de un preservativo. Que ambos efectos estaban relativamente cerca. Que sólo localizaron el envoltorio, no el preservativo. Que el parque está a unos 500 metros de la estación. Que el parque está oscuro, que el trayecto sólo hay gente en la estación de autobuses.
El Policía Local NUM004 refirió que fueron requeridos por la unidad de atestados que había una mujer deambulando por los alrededores. Que no le entendieron muy bien porque hablaba en inglés pero sí que había sufrido una agresión sexual. Que vino SAMUR y un asistente hizo de intérprete e identificó a una persona de raza negra. Que fueron al parque y descubrieron un preservativo con su envoltorio y una bufanda que supuestamente era del posible autor. Que con las cámaras de la estación le localizaron por la descripción que ella había dado. Que estaba muy nerviosa y llorando. Que la víctima les dijo la zona y por allí buscaron hasta encontrar los efectos. Que les dijo que le había colocado un objeto cortante en la espalda y que le había sustraído el teléfono móvil.
El Policía Local NUM005 reseñó que fueron comisionados por una posible agresión sexual. Que cuando llegaron les explicó que conoció a esta persona y que cuando salieron de Méndez Álvaro, la amenazó con un cuchillo y le quitó el móvil y la violó en el parque. Que no tuvieron una conversación fluida con ella. Que estaba muy nerviosa, que notaban que le había sucedido algo grave. Que tendría unos 30-40 años. Que habló en inglés con un compañero de SAMUR. Que fueron con ella al Parque. Que un compañero encontró un preservativo y otro una bufanda que supuestamente llevaba el autor de los hechos. Que no localizaron ningún arma o instrumento similar. Que cuando estuvo con ellos les agradeció su actuación, pero desconoce que sucedió después.
El Policía Nacional NUM006 refirió que acudieron en apoyo de compañeros de PL y PN y SAMUR. Les facilitan la descripción del posible autor. Se dirigieron a la estación de autobuses. Que una vigilante se acordaba de él y que le informó que salía el autobús de otra estación. Que verificaron que era el por cámaras. Que se ocuparon de la custodia de efectos. Que en las imágenes se veía al posible implicado entrar en la estación, y luego ir en dirección al Metro.
El Policía Nacional NUM007 mantuvo que acompañó a la víctima a hacer la prueba preconstituida en Plaza Castilla, que remitió las pruebas biológicas a científica y custodia de efectos. Que siguieron el protocolo normal. Que desconoce lo que sucedió después de la práctica de la prueba preconstituida. Que desconoce si se informó al Consulado.
El Policía Nacional NUM008 insistió en que no se informó al Consulado. Que le tomó declaración en sede policial. Que no le solicitó teléfono ni contactar con nadie.
El Policía Nacional NUM009 recordó su intervención el día de los hechos. Que su indicativo ya estaba en el lugar. Que su intervención fue la custodia de un preservativo. Que no llegó a hablar con la víctima. Que recuerda que estaba nerviosa la víctima.
El Policía Nacional NUM010 sostuvo que pertenecía a Policía Científica. Acudieron al parque para recogida de los vestigios. Que recogieron una bufanda y un envoltorio de preservativo. Que no habló con la víctima, sino con los funcionarios especializados. Que era un parque muy grande, próximo a la estación de autobuses, y que la zona estaba en un lateral del parque. Es un lugar muy oscuro. Que a esas horas no es una zona confluida.
El Policía Nacional NUM011 reseño que el día de los hechos lo único que hicieron fue el traslado de la víctima para hacer una prueba preconstituida en Plaza Castilla. Que al día siguiente fueron a la estación sur a hacer un visionado. Que se veía al detenido sobre las 01,30- 01.45 horas, y se le veía a él sólo, en la Estación de Méndez Álvaro. Que se le encontró una llave de una taquilla. Que localizaron la taquilla, y que estaba utilizada. Que dieron cuenta a la instrucción, y luego se abrió la taquilla por otra dotación a presencia del acusado y su letrado. Que el Juzgado les dijo que se podrían marchar y si les necesitaban les llamarían.
Los peritos pertenecientes al SAMUR NUM012 y NUM013 manifestaron que actuaron en la comisaría donde fue ella. Que bajaron al precalabozo, que les fue comentando en inglés que un Sr. De raza negra había abusado de ella, que al poco tiempo, le sacó un cuchillo, le llevó a un parque cercano y la forzó. Estaba tranquila. Que no observaron lesiones en cara, cuello u ojos, no vieron lesiones aparentes. Que se le derivó a urgencias.
El perito Imanol refirió ratificarse en su informe. Que le valoró durante tres horas y después de las pruebas psicométricas realizadas, su escala de impulsos es normal, y su capacidad era normal, y no se observó ningún patrón de desviación sexual. Es un perfil normal y estándar. No se observó una personalidad sádica o perfiles sádicos. Que no dispone del dato de hacerse localizado un perfil anterior o posibles antecedentes.
Así mismo, los Peritos Policías Nacionales NUM014 y NUM015 comentaron que hicieron un informe pericial sobre la extracción de datos de un móvil. Se encontraron unas fotografías donde aparecía una fémina. Se ubicaron por geolocalización en un lugar de Madrid. No se vio que fueran fotografías tipo 'selfie', sino hechas por un tercero o por situadas en un elemento fijo.
Así mismo el perito Joaquín mantuvo que realizó un informe en noviembre de 2016 respecto de una víctima. Se examinó a esta persona que refirió ser víctima de una violación. Refería haber sido cogida del cuello con fuerza y ser accedida por vía vaginal. Refería dolor en el cuello, pero no había hematomas o lesiones. Se afirma y ratifica en su informe. La existencia de lesiones genitales en estos casos no siempre es concurrente. Que hizo la pericial con la médico de urgencias.
Se da lectura a la diligencia del LAJ donde se reseña la dificultad de practicar la prueba
En la audición de la declaración sumarial de la denunciante, ésta refirió en síntesis que el investigado se sentó a su lado y tenía un cuchillo y le tocó con el mismo en el costado y le dijo que si no venía con ella la mataba. Que fueron andando pero sólo estaban los taxis. Que corrió pero él le cogió y llegaron a un parque. Cogió su cartera y su teléfono y salió corriendo, que intentó correr detrás de él pero era rápido. Que él se quedó con la cartera y el teléfono. Que utilizó condón... que eyaculó dentro. Que le quitó las cosas después de violarla. Que se lo puso mientras le cogía del pelo. Preguntada cómo pudo ponérselo mientras le cogía, y dice que entonces la soltó y utilizó ambas manos. Que la tiró al suelo y la penetró en el suelo. Que tenía el preservativo puesto. Que no era un cuchillo sino un objeto punzante con mango y dentada al final. Que le bajó la cremallera del pantalón. Que intentó quitárselo de encima. Que está de erasmus en Braganza. El presunto autor le dijo que vivía en España y que se iba a ir a Sudáfrica. Que no llevaba ninguna bufanda. Que no le dijo que se iba a ir a Bilbao. Que llevaba una bolsa. Que vio una fotografía de él, que se la enseñó la policía. Que la fotografía estaba en el móvil de uno de los policías. Que lo reconoció sin dudas. Que encontraron o tomaron la fotografía en la estación de autobuses. Que hablaba inglés más o menos como ella. Que él no iba drogado o bebido. No olía a alcohol. Que el preservativo lo llevaba en la cartera. Que no tuvo marcas en el cuello porque llevaba una cazadora.
El testigo Policía Nacional NUM016 refirió que fueron comisionados por una posible agresión sexual, les dieron las características del posible autor, y practicaron su detención en la estación de autobuses. Que en dependencias cuando se despojó de sus pertenencias, pidió su bandolera para coger un bote de vaselina labial, que se le cayó un objeto metálico, que era una llave, que le pidieron explicaciones y no quiso decir de dónde. Que parecía de una taquilla.
El testigo Policía Nacional NUM017 refirió que fueron comisionados por una posible violación. Que llegaron al lugar y se entrevistaron con la chica quien manifestó en inglés haber sido violada, que estaba en shock, que le costaba expresarse. Que con el dispositivo SAMUR pudo tener una conversación ya más fluida. Que les contó que el acusado le llevó fuera de la estación a un parque, que la amenazó con un cuchillo, y en el parque la violó. Que en el parque encontraron la bufanda y el envoltorio del preservativo.
El Policía Nacional NUM018 mantuvo que les comisionaron a un parque para colaborar en la custodia de unas pruebas que se habían encontrado en relación con una agresión sexual, concretamente la cadena de custodia del envoltorio de un preservativo.
El Policía Nacional NUM019 sostuvo que escucharon por emisora central que había sucedido una agresión sexual. Que acudieron al lugar y se entrevistaron con los agentes de seguridad, vieron las grabaciones y hablaron con un vigilante que dijo que había hablado con esta persona quien había referido que iba a coger un autobús. Son grabaciones de la Estación de Méndez Álvaro.
La Vigilante de Seguridad NUM020 refirió que no recuerda haber hablado con el acusado ese día. Que recuerda que se visionaron las imágenes, que era una persona que venía mucho a la estación.
El Policía Nacional NUM021 comentó que hicieron el acta de la inspección ocular. Se afirma y ratifica en su informe. Se recogieron los vestigios cerca del auditorio del Parque Tierno Galván. Que es una zona oscura pero que cuenta con algo de iluminación.
El Policía Nacional NUM022 refirió que intervinieron en tres diligencias, una en el traslado de la víctima al Hospital La Paz, otra la apertura de la taquilla, y otra la toma de la declaración del detenido. Que se aperturó la taquilla a presencia de la letrada del detenido. Que acudieron a Avda. América, y en presencia de dos vigilantes de seguridad, que utilizaron una llave que había sido intervenida. Se encontró sólo un teléfono móvil.
No comparecieron los vigilantes NUM023 y NUM024, que fueron renunciados.
El testigo Policía Nacional NUM025 refirió que es la instructora del inicio del atestado. Que reflejaron en ambas comparecencias lo que los indicativos policiales vieron.
Por último, el Policía Nacional NUM026 indicó que recogió la comparecencia de los agentes actuantes.
De la prueba practicada, no cabe alcanzar una convicción condenatoria en relación con los delitos de agresión sexual y de robo con violencia e intimidación.
La prueba fundamental en el presente caso ha de ser la declaración de la víctima. Como se ha expuesto, no ha podido practicarse la declaración en el plenario por imposibilidad de materializarla a través de cooperación judicial internacional. Sobre esta base, se admitió la reproducción en el acto de juicio oral conforme a lo dispuesto en el art. 730 LECrim de la prueba preconstituida, aunque no con tal carácter, sino como diligencia sumarial que es reproducida en el plenario. Por la Sala no se aprecia que la declaración fuera prestada sin conocimiento de los hechos objeto de investigación, y sin que el idioma en el que declaró fuera especialmente un obstáculo para expresar lo sucedido, aunque en algunos momentos haya algunas preguntas que parecía no entender con detalle. Además del difícil alcance probatorio de una diligencia sumarial reproducida en el acto de juicio, que perjudica como ahora se dirá el requisito de la persistencia en la incriminación, ha de sumarse, a criterio de esta Sala que en dicha declaración la víctima incurre en algunas contradicciones y algunos detalles de su declaración no permiten aseverar que concurran suficientes elementos de credibilidad en la misma para servir como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado.
Sobre la declaración de la víctima, indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de enero de 2021 que 'la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre); 64/1.994, de 28 de febrero) y 195/2.002, de 28 de octubre), así como SSTS 339/2007, de 30 de abril); 187/2012, de 20 de marzo); 688/2012, de 27 de septiembre); 788/2012, de 24 de octubre); 469/2013, de 5 de junio (EDJ 2013/89579); 553/2014, de 30 de junio) o 355/2015, de 28 de mayo), entre muchas otras).
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la operatividad del testimonio de cargo, sí facilitan que se les atribuya verosimilitud en función de criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.
La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).
Por último, la persistencia en la incriminación, presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.
Obviamente, estos criterios son una guía para el análisis racional del fuste o la solidez del testimonio, sin que constituyan un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que ' La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.
En el presente caso, no concurren los referidos requisitos. Concretamente:
a) La denunciante refirió que el acusado cuando estaban en el banco la estaba amenazando con el cuchillo, pero que se puso el preservativo, con ambas manos, no dejando claro si mientras se ponía el mismo la seguía amenazando con el cuchillo o no. Además refirió que se ponía el preservativo mientras la cogía del pelo;
b) Refirió que la lanzó al suelo y allí la accede carnalmente. Sin embargo, en el examen forense no se determina concurrencia de lesión alguna, siquiera por rozamiento, como consecuencia de haber sido empujada violentamente al suelo, tampoco rastros en su ropa;
c) Refirió que el acusado no portaba una bufanda, cuando se encontró la misma en el lugar de los hechos;
d) No se alcanza a comprender cómo en el móvil tenía unas fotos realizadas supuestamente por el acusado donde la víctima posa sosegadamente cuando la propia víctima relata una dinámica comisiva desde la estación de autobuses manifiestamente violenta e intimidante. Tal y como se reseña en el informe pericial obrante a los folios 359 y siguientes de las actuaciones, por la ubicación de la denunciante en las fotografías, sólo pudieron efectuarse las fotografías por una tercera persona, siendo que las mismas se realizan entre las 02.50 y las 03.05 horas, horas coincidentes con el incidente narrado por la denunciante.
e) En las declaraciones dice a los agentes que es un cuchillo el instrumento utilizado, y en su declaración preconstituida no da datos exactos de qué tipo de instrumento se utilizó, sólo que era un instrumento punzante.
De otra parte, el acusado negó que agrediera sexualmente a la denunciante. Aunque algunas de las manifestaciones puedan hacer dudar de su credibilidad, eventuales contradicciones no pueden constituirse en prueba de cargo en su contra si la propia declaración de la víctima, como se ha expuesto, carece de elementos valorativos que permitan afirmar su credibilidad. Concretamente, no parece excesivamente razonable que alquilase una taquilla para guardar el móvil cuando podría habérselo llevado en su viaje a Bilbao. Además la llave de la taquilla no la entregó voluntariamente, sino que le fue incautada.
Los agentes y personal médico actuantes son todos testigos de referencia. Respecto de los testigos de referencia, el Tribunal Supremo tiene declarado que 'cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo podrá acudirse al testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, mediante el principio de contradicción, y resto de aspectos técnicos propios de la técnica probatoria, de donde pueda deducirse su credibilidad y verosimilitud de la imputación' ( STS 28 de enero de 2021).
En el presente caso, la mayoría de los testigos de referencia que tuvieron contacto con la víctima refirieron que esta les comentó haber sufrido la agresión sexual, sin embargo hay discrepancias sobre si estaba nerviosa o tranquila (los agentes refieren que estaba intranquila y el personal del SAMUR refieren sin embargo que estaba sosegada y tranquila).
En relación con lo reseñado por el Ministerio Fiscal en relación con que el pago de la responsabilidad civil es ya un indicio de admisión de la culpabilidad, no puede admitirse, por cuanto no puede constituirse como elemento de cargo el pago previo de cantidades a cuenta de una eventual responsabilidad civil, que forma parte del derecho del procesado a obtener un pronunciamiento favorable en el supuesto de resultar condenado ( STS 3 de octubre de 2018).
En relación con la sustracción del móvil, dado que el mismo fue localizado en una taquilla alquilada o reservada por el investigado, y que él mismo reconoce haberse apropiado del mismo porque la denunciante supuestamente no le abonaba el importe que él había anticipado por el uso de un taxi, ha de entenderse, conforme al principio de apreciación alternativa de los hechos, que, no acreditado el uso de violencia o intimidación, al menos ha de tenerse por acreditada la hipótesis relativa a la sustracción del terminal sin el consentimiento de la víctima.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal.
Concurren los requisitos del tipo penal: 1) la acción de apoderamiento, de sustracción de cosas muebles: El procesado se apropió del móvil de la denunciante 2) bien cuya valoración no se ha acreditado que sea superior a 400 euros que integra la frontera entre delito y delito leve, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo ha de entenderse que el valor del móvil tiene una valoración inferior a esta cuantía; 3) cosas de ajena pertenencia, propiedad en este caso de la denunciante; 4) sin la voluntad del propietario/a; 5) ánimo de lucro, de obtener cualquier beneficio, provecho o ventaja económica, como móvil de la acción, lo que se pone de manifiesto por la propia mecánica comisiva.
Se considera que no se infringe el principio acusatorio por ser el delito de hurto un delito homogéneo con el delito de robo con violencia e intimidación, y, no acreditada la sustracción con estas circunstancias, subsiste la acción base de apoderamiento sin el consentimiento de la víctima como forma típica del delito de hurto.
El hecho no se encuentra prescrito al no concurrir periodos de inactividad procesal sustantiva superiores a un año. Desde el acto de juicio celebrado el día 1 de octubre de 2018, concurren resoluciones de la Sala acordando practicar por cooperación internacional la declaración de la víctima en el plenario en numerosos momentos temporales, resoluciones que tienen efectos interruptivos de la prescripción del delito leve objeto de condena.
El acusado es autor del delito leve de hurto definido por su participación directa y material en los hechos ( art. 28 CP).
1º.- Concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.4ª CP. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2021 que: 'Por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.'.
Consta en la causa que el procesado ha consignado en la causa la cantidad de 2.870 euros para hacer frente a las eventuales responsabilidades pecuniarias en las que pudiera incurrir. Tiene consideración de muy cualificada por cuanto cubre con creces la eventual tasación del móvil sustraído.
2º- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP.
Reseña la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2021: 'En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.
En este sentido, quedó añadida expresamente, como circunstancia de atenuación:
'6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
Así pues, los anteriores parámetros y la jurisprudencia que ha ido surgiendo en torno al tratamiento y efectos de las dilaciones en el proceso, han de orientar el sentido de nuestra decisión, a partir de lo cual se puede hacer una primera consideración, como es que, atendiendo a la dicción del propio art. 21.6ª, una dilación extraordinaria e indebida solo permite apreciar la circunstancia como simple, y que solo si el periodo de dilación es superextraordinario, cabrá apreciar la superatenuación que conlleva la atenuante como muy cualificada'.
En la presente causa, como se ha expuesto en el relato de hechos probados, se incoó el procedimiento por auto de fecha 28 de diciembre de 2016, dictándose con fecha 9 de enero de 2018 auto de conclusión de sumario. No se considera que en este periodo hubiese periodos de inactividad procesal sustantiva reseñables ya en mayo se dictó auto de procesamiento, el 8 de junio de 2017 se tomó declaración indagatoria del procesado, y acordado por auto de fecha 13 de junio de 2017 la extracción de fotografías del terminal de la denunciante, el informe no pudo cumplimentarse hasta el 21 de noviembre de 2017.
En relación con el devenir de las actuaciones en esta Audiencia Provincial, ya desde su registro se intentó la citación de la denunciante para su declaración para el juicio oral señalado el 1 de octubre de 2018, formalizándose solicitud de cooperación internacional a las autoridades de EEUU en relación con la compañía APPLE al objeto de determinar historial de localizaciones del terminal. Celebrado el juicio el día 1 de octubre de 2018, y acordada la toma de declaración presencial de la víctima, desde entonces, y hasta la celebración definitiva del juicio en enero de 2021 se han producido numerosos intentos de establecer los cauces de cooperación suficientes para poder llevar a cabo dicha declaración, provocando una dilación sustantiva en la celebración del juicio oral. No concurren periodos superextraordinarios de dilación, aunque sí una dilación indebida, ya que el procesado no puede responder de los problemas de cooperación internacional surgidos entre las autoridades turcas y las autoridades españolas.
Establece el art. 234.2 Código Penal: 'Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235'.
Corresponde imponer al procesado la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Se impone la pena con esta extensión de conformidad con la previsión del art. 66.2 del Código Penal por cuanto concurren dos atenuantes, y al no ser de aplicación las previsiones del art. 66.1 del Código Penal, se entiende una pena adecuada teniendo en cuenta la propia dinámica comisiva y haber supuesto dejar a la víctima en situación de desvalimiento, sin posibilidad de comunicarse con nadie cuando se encontraba de paso en un país extranjero. Se impone en la referida cuantía considerando la cuota ajustada a una capacidad económica media-baja, sin que por el procesado se haya puesto de manifiesto una situación económica que justifique una cuantía más reducida.
El artículo 109 del Código Penal dice que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'. Y el artículo 110 del mismo texto, establece que ello comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios.
Teniendo en cuenta que de la comisión de un hecho delictivo no se deriva sólo la responsabilidad penal sino que también puede derivarse la responsabilidad civil
En el caso presente, el procesado deberá indemnizar a la denunciante en la cantidad en la que sea tasado el móvil sustraído en ejecución de sentencia.
Las costas ocasionadas en el presente procedimiento deben ser impuestas al acusado por mitad, al haber sido absuelto de uno de los delitos objeto de acusación, declarándose el resto de oficio, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS al procesado Doroteo, de los delitos de agresión sexual y de robo con violencia e intimidación por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.
Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS al acusado Doroteo, como autor de un delito leve de hurto, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño (muy cualificada) y de dilaciones indebidas, a la pena de UN MES DE MULTA, con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Se imponen al procesado la mitad de las costas ocasionadas, con declaración de oficio de las demás causadas.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firma