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Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 66/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1177/2019 de 23 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FABIA MIR, PASCUAL
Nº de sentencia: 66/2021
Núm. Cendoj: 28079370052021100056
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9240
Núm. Roj: SAP M 9240:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
audienciaprovincial_sec5@madrid.org
TRA B Teléfono 914930406
37051530
Dª. Paz Redondo Gil
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 23 de julio de 2021
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 1177/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por delitos de estafa y falsedad documental contra Berta, nacido el NUM000 de 1964 en Madrid, hija de Alberto y de Celia, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Salvador Ortolá Fayos; la acusación particular formulada en nombre de Arcadio y 'LAPIN, S.A.', representada por el Procurador D. Antonio Rafael y asistida del Letrado D. Juan Luis Soriano Pastor; y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª. Beatriz Prieto Cuevas y defendida por el Letrado D. David Macías González; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
Antecedentes
Hechos
En el presente procedimiento ha sido acusada Berta, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional, quien trabajó como secretaria de dirección desde el año 2010 hasta el mes de enero de 2018 en la empresa 'LAPIN, S.A.', sita en el nº 11 de la Avenida Machupichu de Madrid, donde desarrollaba labores administrativas y contables.
La acusada tenía acceso y disponía de la numeración de las tarjetas de crédito nº NUM002 y NUM003 de le empresa en el 'BANCO DE SABADELL', con las que podía pagar viajes, hoteles y otros gastos de representación de 'LAPIN, S.A.' a petición de su administrador.
Entre el año 2014 y el mes de enero de 2018, Berta utilizó las tarjetas de la empresa de forma compulsiva para efectuar compras 'on line' en diferentes establecimientos comerciales, como 'ZARA', 'MANGO', 'HOLLISTER', 'DOUGLAS', 'SUPERDRY', WOMEN SECRET', 'SOLMANÍA', 'CHICFY', 'GROUPALIA', 'ADIDAS', 'STRADIVARIUS', etc., por importe de, al menos, 143.729, 69 euros. Los productos adquiridos lo fueron para su propio beneficio, sin autorización y sin tener relación con la actividad de la mercantil.
La acusada, que también estaba autorizada a manejar las cuentas de la empresa para operaciones relacionadas con la actividad de la mercantil, hizo transferencias a sus propias cuentas desde la cuenta social de 'LAPIN', por importe de, al menos, 16.146,78 euros.
Finalmente, Berta abrió y utilizó seis cuentas en 'PAYPAL' asociadas a las tarjetas y cuentas de la empresa para realizar compras personales por importe de 23.046,19 euros, que fueron cargadas a 'LAPIN' sin conocimiento ni autorización de su gerente, Arcadio.
El importe total del lucro obtenido por la acusada fue de 182.922,66 euros.
Berta padecía un trastorno de la personalidad, conocido como onimanía o trastorno del comprador compulsivo, que no le impedía comprender la trascendencia de sus actos, pero sí limitaba su capacidad de actuar conforme a dicha comprensión.
La causa fue incoada el 13 de febrero de 2018 y no fue objeto de enjuiciamiento hasta el 12 de julio de 2021 y durante la tramitación en la Sala hubo paralizaciones relevantes entre el auto de 16 de julio de 2019 y la diligencia de ordenación de 3 de julio de 2020 y entre dicha diligencia y el juicio oral.
Fundamentos
Según reiterada jurisprudencia, los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: 1) la utilización de un engaño idóneo o bastante por parte del autor del delito, para producir un error esencial en el sujeto pasivo; 2) la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; 3) debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (vid. SSTS 1017/2009, de 16 de octubre, 220/2010, de 16 de febrero, 465/2012, de 1 de junio, 379/2014 de 8 de mayo, etc.).
Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva (vid. STS 763/2016, de 13 de octubre).
Los anteriores elementos concurren en el comportamiento de la acusada, quien, con un claro propósito de enriquecimiento injusto, desarrolló una dinámica fraudulenta en perjuicio de la empresa para la que trabajaba, utilizando conscientemente las tarjetas bancarias de la mercantil en su propio beneficio, para la adquisición de plurales efectos, realizando indebidamente transferencias a sus propias cuentas y sirviéndose de las cuentas 'PAYPAL' que creó y asoció a las de 'LAPIN'. Berta sabía que con las cuentas y tarjetas de la mercantil sólo podía realizar operaciones relacionadas con la actividad empresarial, pese a lo cual dotó a sus acciones de una apariencia de realidad y legitimidad, ocultando datos para que la víctima no se apercibiera de lo que estaba ocurriendo, provocando los actos de disposición, en los que desaparecía la autorización que tenía para operar en nombre de la empresa.
La estafa se encuentra agravada por razón de la cuantía de la defraudación. En el artículo 250.1.5º del Código Penal se recoge un subtipo agravado de naturaleza objetiva, en el que hay que atender exclusivamente a la importancia de la suma apropiada o defraudada. Desde la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se exige que el valor de la defraudación sea superior a los 50.000 euros para apreciar la agravante, cantidad que aquí se rebasa ampliamente, al ser la suma defraudada de 182.922,66 euros.
La acusación particular también ha interesado la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.4º del Código Penal, agravación por la especial gravedad, atendiendo al perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima y a su familia, pero, aplicada ya la agravación por superar la defraudación los 50.000 euros, por un lado, no se advierte en la suma defraudada esa objetiva y muy relevante trascendencia que la haría merecedora de una nueva agravación, y, por otro lado, aunque se ha alegado que la conducta de la acusada fue la que provocó la crisis de la empresa y su situación de concurso, al no haberse aportado la contabilidad de 'LAPIN, S.A' ni el informe de los administradores concursales, no se ha podido conocer el volumen de negocio de la mercantil ni hasta qué punto influyó en su insolvencia la ilícita actuación de Berta, por lo que no cabe apreciar este subtipo agravado.
Se ha apreciado la continuidad en la conducta delictiva desarrollada por la acusada, con la consiguiente aplicación el artículo 74 del Código Penal, porque hubo una pluralidad de acciones, que atacaban el mismo bien jurídico, ejecutadas con el mismo propósito, difícilmente aislables unas de otras y que son expresión de un dolo unitario, dándose por tanto los presupuestos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación (vid. SSTS 275/2001, de 23 de febrero, 1043/2005, de 20 de septiembre, 28/2006, de 18 de enero, 1018/2007, de 5 de diciembre, etc.), si bien como la suma del perjuicio total ocasionado ya se ha tenido en cuenta para la aplicación del subtipo agravado por razón de la cuantía (ninguna de las defraudaciones aisladamente consideradas supera los 50.000 euros), debe quedar sin efecto la agravación contemplada en la regla primera el artículo 74 del Código Penal, pues su aplicación sería contraria a la prohibición de la doble valoración o de la doble incriminación de un mismo hecho (vid. Acuerdos de Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007 y de 30 de octubre de 2007, SSTS 947/2016, de 15 de diciembre, etc.).
La defensa para excluir el delito entiende aplicable el principio de autoprotección, por no haber guardado el perjudicado la diligencia exigible en la protección de su patrimonio, es decir, haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado del que deriva el resultado dañoso para su patrimonio. Ahora bien, una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que sólo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o transacción (vid. SSTS 476/2009, de 7 de mayo, 630/2009, de 19 de mayo, 319/2013, de 3 de abril, 192/2019, de 9 de abril, etc.). Aquí, no entendemos que el riesgo encuentre su origen en el perjudicado, sino claramente en la autora del delito, quien precisamente se aprovechó de la confianza del engañado y de la escasa supervisión de su actividad profesional para llevar a cabo las diversas acciones defraudatorias sin que se sospechara de ella, esto es, Berta fue quien generó el riesgo típico que se materializó en el resultado delictivo.
En principio, la acusación particular construyó este delito por la falsificación de la contabilidad de la empresa 'LAPIN, S.A', lo que hacía necesaria la acreditación de la alteración de dicha contabilidad, acreditación que no se ha producido, pues, como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal, no se ha practicado prueba alguna a fin de demostrar dicha alteración, aparte de que la acusación se formuló por un delito del artículo 392.1 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.4º del Código Penal, pero en el artículo 392.1 sólo se castigan las falsedades descritas en los tres primeros números del artículo 390.1.
En el acto del juicio oral, sin cambiar los hechos del escrito de calificación (referidos a la falsificación de los libros de contabilidad), la acusación particular modificó los tipos aplicables del delito de falsedad, que serían ahora el artículo 392.1 del Código Penal, en relación con el artículo el 390.1.1º del Código Penal, y lo basó, según su informe, en las documentos en los que constaban las transferencias realizadas a cuentas de la acusada y de su hijo, pero esos hechos no pueden entenderse comprendidos en las conclusiones definitivas y, por ello, no puede recaer condena por los mismos, aparte de que los justificantes de las transferencias son documentos emitidos por las entidades bancarias, sin que Berta hubiera alterado extremo alguno de los mismos, cuyo contenido, eso sí, reflejaba las ilícitas órdenes de disposición de fondos en abuso de la confianza y de las amplias facultades de actuación de la acusada dentro de la empresa, lo que es revelador del fraude, pero no puede integrar el delito de falsedad documental.
En este sentido, se consideran relevantes las manifestaciones de, Arcadio, gerente y administrador único de 'LAPIN, S.A.' quien describió las distintas y amplias competencias de la acusada dentro de la empresa ('secretaria y contable', 'tenía la numeración de las tarjetas y las claves', 'las compras y las reservas las hacía ella', 'era una persona de total confianza, que ya trabajaba con su padre'), el modo en que se dio cuenta de lo sucedido ('le saltó una alarma en el teléfono por compras de ropa', 'creyó que le habían usurpado la personalidad'), las comprobaciones realizadas ('fue verificando datos con el banco', 'los cargos eran de ropa, vestidos, cupones de rayos ultravioleta, perfumes, hoteles, alquiler de coches, etc.', 'el banco le facilitó el albarán donde constaba la dirección en la que se había entregado la ropa', la contabilidad era un desastre, había asientos verdaderos y falsos, ponía pagos que no eran', 'hicieron comprobaciones de explotación', 'veía que había más gasto del normal, pero repartido en el tiempo'), el reconocimiento de Berta de que las compras habían sido entregadas en su domicilio, el procedimiento utilizado para la defraudación ('tarjetas del Banco de Sabadell que él nunca había utilizado ni activado, pagos por PAYPAL que no había autorizado, transferencias a cuentas e ella y de su hijo, que eran ajenas a su sueldo y menos por ese importe', 'decía que eran pagos a proveedores reales', 'era la única con acceso a esas tarjetas', 'ella veía los extractos', 'él no los revisaba') y la falta de retroacción de los cargos a las cuentas de las tarjetas.
La testigo, Raimunda, empleada de la empresa y prima de Arcadio, vino a confirmar lo relatado por éste en cuanto a los cometidos profesionales de Berta ('era administrativa y contable', 'sólo ella tenía acceso a las cuentas y tarjetas de la empresa', 'su primo tenía depositada su confianza en ella') y añadió que también se hizo un cargo a su favor por la acusada ('le estaba ingresando más dinero', 'le dijo que era un fallo y que nos e lo contara a su primo', 'se lo devolvió a la empresa').
Igualmente, la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004, instructor de las diligencias policiales, corrobora la versión del denunciante. El agente relató las averiguaciones llevadas a cabo ('se hicieron cargos con las tarjetas, la mayor parte a través de AMAZON', 'se pidió documentación', 'aparecía el nombre de Berta y la dirección donde se enviaban los efectos, que era el domicilio de ella', 'en la segunda declaración el denunciante les aportó otros cargos por más de 75.000 euros', 'se camuflaron los cargos en los libros de contabilidad', 'ella reconoció parte de los cargos que había hecho', 'las tarjetas eran del Banco de Sabadell', 'sólo comprobaron los pagos fraudulentos con las tarjetas de crédito, no las transferencias ni las cuentas PAYPAL', 'el denunciante les aportó los extractos bancarios y los dieron por buenos', 'la acusada había reconocido una compra para su hijo, pero negó varias compras'.
Existe además abundante prueba documental consistente en los extractos bancarios por las operaciones realizadas con las tarjetas de crédito de la empresa y a través de 'PAYPAL' (folios 36 a 167), las respuestas a las solicitudes de información policial dirigidas a las empresas en las que se habían realizado las compras (folios 168 a 170, 171 a 182, 183 a 185, 186 a 188, 189 a 201 y 634 a 699), la relación de movimientos fraudulentos en tarjetas de crédito de la empresa y pagos mediante cuenta 'PAYPAL' (folios 310 a 386, 387 a 428 y 466 a 615) los justificantes de las transferencias desde las cuentas de la empresa (folios 429 a 455, 456 a 465), la titularidad de las cuentas beneficiarias de las transferencias denunciadas ('BBVA' y 'BNAKIA', folios 616 a 633) y los documentos de las cuentas 'PAYPAL' unidos a al Rollo de Sala.
Son también de interés las demás averiguaciones que constan en los atestados nº NUM005, 1756/2018 de la Comisaría de de Policía del Distrito de Hortaleza-Barajas.
La acusada únicamente admitió haber realizado parte de las compras que se le atribuyen (concretamente, aquellas que por importe de 75.314,49 euros aparecen en el Atetado NUM005, folio 4) y, además, según su defensa lo habría hecho por error, al creer que estaba haciendo las compras con sus propias tarjetas personales. Ahora bien, no es suficiente con la mera alegación el error para su aceptación, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil, y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' (vid. SSTS 926/2016, de 14 de diciembre, 199/2017, de 27 de marzo, etc.). Aquí, atendida la mecánica delictiva desarrollada, en la que hubo una reiteradísima utilización de las tarjetas de la empresa y el importante grado de conocimiento de la contabilidad de 'LAPIN, S.A.', de su operativa bancaria y de las tarjetas que se utilizaban por la mercantil, de cuya numeración y claves disponía la acusada, no entendemos posible el error invocado.
Berta, asimismo, negó relevancia penal a las transferencias de las cuentas de la empresa a sus propias cuentas, porque, según dijo, se trataba de cantidades que le eran adeudadas en concepto de sueldos, pero aparte de no ser esa la manera normal de proceder para el pago de los salarios profesionales, no aparece tal concepto en los justificantes de las transferencias y no se ha acreditado en modo alguno cuáles era las cantidades que le adeudaba 'LAPIN, S.A.' ni su causa.
En definitiva, la valoración conjunta de la prueba practicada nos lleva a considerar debidamente enervada la presunción constitucional de inocencia que ampara a la acusada, cuya versión exculpatoria sobre los hechos acontecidos no permite justificar, de acuerdo con las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica, la actuación que llevó a cabo, confiriendo la Sala en tal sentido un mayor valor a la prueba de cargo practicada.
La oniomanía o trastorno del comprador compulsivo no supone ninguna enfermedad psíquica. Se trata de un trastorno de la personalidad en el que el patrón de conducta se define por la presencia de un impulso frente al que el afectado tiene una fundada dificultad de control y resistencia. Los problemas para superar esa tendencia imperiosa a la frenética adquisición de objetos -en la mayoría de las ocasiones innecesarios- genera situaciones de tensión que el afectado percibe como irresistible, que no es capaz de afrontar ni de controlar. Sin embargo, la compulsión que experimenta el comprador no le invita al delito, sino a la adquisición de objetos. Cuestión distinta es que en la lucha particular del sujeto para la superación de la ansiedad e inquietud creadas por ese trastorno se realicen actividades encaminadas a allegar fondos con los que atender ese impulso. Pero lo que resulta decisivo es que quien padece oniomanía no pierde en ningún caso la conciencia de la ilicitud de sus actos. El comprador compulsivo capta sin dificultad alguna el mensaje imperativo de la norma penal. En definitiva, no ve menoscabada su capacidad de culpabilidad. De ahí la excepcionalidad de la aplicación de una solución jurídica que vaya más allá de una atenuante simple (vid. SSTS 747/2011, de 1 de junio, 447/2016, de 25 de mayo, etc.).
Del historial médico de Berta en la Clínica 'NUESTRA SEÑORA DE LA PAZ' y en el Hospital 'SANITAS' y de las manifestaciones de las Psiquiatras Miriam y Montserrat se desprende que la acusada padecía un trastorno de depresión (crisis ansioso depresiva y trastorno adaptativo) desde, al menos, el año 2011 y hasta el año 2019; que había sido tratada por varios psiquiatras y se le había prescrito diferente medicación; que el trastorno de compras compulsivas es compatible con la depresión; que la paciente no había dado explicación coherente de su comportamiento; y que la conducta patológica de las compras compulsivas u oniomanía era una conducta que podía aparecer como consecuencia de otros trastornos psicológicos o por sí misma, que provocaba sensaciones de tensión y malestar interno y que exigía que no hubiera motivación de puro interés, que no hubiera móviles de venganza y que no hubiera planificación.
Por ello, consideramos que la patología depresiva de la Sra. Berta también le produjo un trastorno de oniomanía relevante (se dan en su caso las exigencias a las que hicieron referencia las psiquiatras para la apreciación de la patología y no cabe otra explicación lógica para su desordenado y reiterado en el tiempo comportamiento), trastorno que si bien no es suficiente para integrar una eximente de la responsabilidad criminal, al menos basta para atenuarla, ya que, aun cuando Berta comprendía que era ilícito lo que hacía, sus facultades se encontraban seriamente limitadas por situaciones de ansiedad elevada que le llevaban a actuar de un modo impulsivo e irreflexivo.
A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia. En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial, tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo haría en el momento en que la acción evidenció la necesidad de la resocialización, como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción (vid. SSTS 1515/2002, de 16de septiembre, 1589/2005, de 20 de diciembre, 932/2008, de 10 de diciembre, 416/2013, de 26 de abril, 115/2021, de 11 de febrero, etc.).
La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas exige, pues, que se haya producido una dilación extraordinaria que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La dilación indebida es considerada como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid. SSTS 883/2016, de 23 de noviembre, 766/2017, de 28 de noviembre, y ATS 1366/2017, de 21 de septiembre). A su vez, si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o más frecuente.
Del estudio de las actuaciones no se desprende paralización alguna relevante en fase de instrucción, teniendo en cuenta que la causa fue declarada compleja en los términos del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (así, el auto de incoación de diligencias previas es de 13 de febrero de 2018, el auto de acomodación al trámite del procedimiento abreviado de 4 de enero de 2019 y el auto de apertura del juicio oral de 26 de febrero de 2019. Es en la fase intermedia donde se han producido paralizaciones injustificadas, pues recibida la causa el 26 de marzo de 2019, el señalamiento de la vista no se hizo hasta el 3 de julio de 2020 y el juicio se ha celebrado el 12 de julio de 2021. De este modo, la duración del procedimiento (tres años y cinco meses) ha sido superior a la razonable y a la que es normal en asuntos de características similares y se han producido dos períodos considerables de paralización -uno de un año y cuatro meses y otro de un año- por causas no imputables a la acusada (es cierto que parte del retraso se ha debido a las disfunciones generadas por la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria provocada por la 'COVID 19', que dio lugar a la suspensión de numerosas vistas, pero dicha circunstancia no puede redundar en perjuicio de quien no la provocó), por lo que cabe calificar la dilación de indebida.
Por lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño, su razón de ser está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora (vid. SSTS 2/2007, de 16 de enero, 94/2017, de 16 de febrero, etc.), pero la reparación debe ser suficiente, significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (vid. SSTS 100/200, de 4 de febrero, 1311/2000, de 21 de julio, 1990/2001, de 24 de octubre, 94/2017, de 16 de febrero, etc.). Aquí, no obstante el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos, la acusada se ha limitado a consignar 2.200 euros (1.800 euros, con arreglo a la que consta en los folios 275 y siguientes, y 400 euros, según el documento 4 de los aportados por la defensa y unidos al Rollo de Sala) para la reparación del daño, cantidad meramente simbólica y excesivamente exigua, que, en nuestro criterio, no basta ni supone un especial esfuerzo para compensar el desvalor de la acción delictiva, en la que el perjuicio ocasionado es de 182.922,66 euros.
En cuanto a la atenuante de reconocimiento de los hechos o de confesión, solamente tiene valor atenuatorio cuando el reconocimiento viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, supone, además, el reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta, de modo que mal puede reclamar esa atenuante quien está invocando simultáneamente la presunción de inocencia y solicita su absolución (vid. SSTS 1054/2010, de 30 de noviembre, 627/2016, de 13 de julio, 750/2017, de 22 de noviembre, etc.). La negativa de los hechos supone y lleva aparejada la imposibilidad de la aplicación de la atenuante (vid. STS 469/2021, de 2 de junio). Incluso como atenuante analógica se exige una cooperación eficaz, seria y relevante, con exclusión de los supuestos en los que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio (vid. SSTS 10-3-2004, 643/2016, de 14 de julio, 240/2017, de 5 de abril, etc.), versión exculpatoria que es la mantenida por Berta, quien sólo admitió haber hecho compras personales por valor de 75.314,49 euros, operaciones por las que, además, su Letrado ha solicitado la absolución, dado que, según alegó, la acusada pensaba que los cargos se hacían con su propia tarjeta, negando por otro lado la ilicitud de las transferencias realizado y de las compras a través de 'PAYPAL', por lo que ese reconocimiento parcial de hechos, en los que ni siquiera se admite su relevancia penal no puede dar lugar a la atenuación .
Por ello, valorada la trascendencia del delito cometido, la intensidad del reproche que merece, las circunstancias de la acusada (entre ellas, la ausencia de antecedentes penales), la concurrencia de dos atenuantes y de ninguna agravante y el importe de lo defraudado, consideramos que, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 250, 74, 42, 50, 53 y 66 del Código Penal, procede imponer como adecuadas y proporcionadas las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses, con una cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y de ninguna agravante, se ha decidido la imposición de la pena inferior en un grado a la legalmente prevista en el tipo penal aplicado, tanto para la pena de prisión como para la de multa, conjuntamente impuestas, y la pena accesoria.
Se ha fijado la cuota diaria de la pena de multa en su mínima extensión ante la precaria situación económica de Berta (situación de desempleo, elevadas deudas a las que tiene que hacer frente, etc.).
Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios derivados de las acciones fraudulentas ejecutadas y enjuiciadas, es decir, los perjuicios causados a 'LAPIN, S.A.', que se cifran en 182.922,66 euros, suma que se corresponde con las cantidades de las que ilícitamente dispuso la acusada y a las que debe hacer frente.
En materia de costas, la doctrina más consolidada del Tribunal Supremo establece que se fije como divisor el número total de delitos a los que se extiende la acusación, para después atribuir a cada acusado tantas porciones como delitos por los que ha sido condenado y declarar de oficio tantas porciones como delitos por los que ha sido absuelto (vid. SSTS 30-10-1995, 31-3-2000, 842/2006, de 31 de julio, 478/2018, de 17 de octubre, 32/2020, de 4 de febrero etc.).
La regla general es la de imponer las costas de las acusaciones particulares, salvo cuando la intervención de éstas haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 717/2007, de 17 de septiembre, 692/2008, de 4 de noviembre, 37/2010, de 22 de enero, 57/2010, de 10 de febrero, 682/2016, de 26 de julio, etc.), circunstancias que no se aprecian en la actuación de dicha acusación en este procedimiento.
En virtud de lo expuesto
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Berta, como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de alteración psíquica y simple de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses, con una cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
La acusada vendrá también obligada al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con declaración de oficio de la otra mitad, y a indemnizar a 'LAPIN, S.A.' en la cantidad de 182.922,66 euros, por los perjuicios causados, suma que se incrementará con los intereses de demora legalmente previstos.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.