Sentencia Penal Nº 66/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 94/2020 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00066/2021

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C/ DIRECCION006 Nº NUM004 DIRECCION002

Teléfono: NUM005

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MM

Modelo: N85850

N.I.G.: 36038 37 2 2020 0000122

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000094 /2020

Denunciante/querellante: Joaquina, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª JOSE SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA,

Contra: Indalecio

Procurador/a: D/Dª ERMINIA ALONSO SOLIÑO

Abogado/a: D/Dª ROCIO SIO VIDAL

SENTENCIA Nº66/21

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. LUIS BARRIENTOS MONGE

Magistrados/as:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN- ESPERANZA

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En DIRECCION002, a tres de marzo de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000094 /2020, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000036 /2019, del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra Indalecio y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora ERMINIA ALONSO SOLIÑO y defendido por la Abogado Dña. ROCIO SIO VIDAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ABUSOS SEXUALES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES del artículo 183.1 (en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 DE 30 DE MARZO) y 74 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se impusiera al acusado por cada uno de los delitos, la pena de 6 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Conforme con lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse en un radio de 1000 metros y comunicarse con la menor Joaquina durante 14 años, abono de las costas procesales y que indemnizara a la menor en la cantidad de 6000 euros por los daños morales causados.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no existir responsabilidad penal no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto de la responsabilidad civil.

Hechos

SE DECLARA PROBADO:Que el acusado Indalecio, durante los meses de julio, agosto y septiembre del año 2011 residió en su casa de la localidad de DIRECCION004 junto con Miguel Ángel, su esposa Constanza y la hija de esta última Joaquina que tenía en ese momento nueve años de edad por cuanto nacida el NUM000/2003. A partir del tercer mes de convivencia, el acusado prácticamente cada noche de lunes a viernes, iba a la sala en la que dormía la menor y con afán de satisfacer su ánimo lúbrico le realizaba tocamientos en los pechos y la vagina al tiempo que le decía que 'no se lo contara a nadie y que 'era algo normal'.

Aproximadamente en octubre del año 2011, el acusado Miguel Ángel, Constanza, Joaquina y su hermano, se trasladaron a vivir a casa de la abuela materna de la menor en la localidad de DIRECCION001. En torno a un mes después de haberse instalado, Indalecio volvió a residir con ellos.

Desde finales del año 2011 hasta finales del año 2014, el acusado Indalecio con afán de satisfacer su ánimo lúbrico, de manera habitual se presentaba por las noches en la habitación de la menor Joaquina y le realizaba tocamientos en los pechos, las piernas y la vagina. En dos ocasiones, el acusado se quitó la ropa delante de la menor y trató de desnudarla, pero ella gritó, consiguiendo así que el acusado abandonara su habitación.

Una noche de un día determinado del año 2014,cuando Joaquina tenía doce años de edad, su abuela Rosa entró en su habitación y vió que el acusado estaba en su cama mostrándole videos de contenido pornográfico, por lo que la Sra. Joaquina lo echó del domicilio.

Durante los años en los que la menor fue víctima de los hechos expuestos padeció permanentes sentimientos de miedo y culpabilidad.

Fundamentos

PRIMERO-En fecha de 23 de enero de 2019 la Juez instructora acordó la práctica, como prueba preconstituidade la exploración de la menor Joaquina, a llevar a cabo por el Equipo psicosocial adscrito a la clínica Médico-forense de DIRECCION002 con asistencia de los Abogados de los entonces tres investigados, entre ellos Indalecio y del Ministerio Fiscal, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de 17 de enero de 2019(f 140), estableciéndose lo necesario para garantizar el derecho de contradicción y disponiendo la documentación de la diligencia en soporte de grabación de sonido e imagen, así como levantando acta extensa y detallada la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción señalándose para la realización de la prueba en resolución de fecha 19 de febrero de 2019 el día 8 de marzo.(f 271)

Además, se acordó que el Equipo psicosocial emitiera informe sobre la credibilidad del testimonio de la menor.

La diligencia de prueba preconstituidatuvo lugar en fecha 8 de marzo de 2019, formulando la Abogada del hoy acusado Indalecio y el Ministerio Fiscal, a través del psicólogo , a la menor Joaquina las preguntas y aclaraciones que estimaron oportunas , tras haber relatado la menor, a solicitud del psicólogo, todo lo que recordaba sobre los hechos sin interrupciones ,y su resultado se documentó en soporte de grabación de sonido e imagen ,así como en acta extensa y detallada extendida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción.(folios 297 a 325 de las actuaciones)y, por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de abril de 2019, se dio traslado a las partes de la transcripción del acta extendida con motivo de la exploración de la menor(Diligencia obrante al f 403), sin que se realizara alegación alguna.

Ninguna de las partes, en sus escritos de calificación y, esencialmente, la defensa, ha propuesto que la menor fuera traída al plenario para ser explorada a presencia de esta Sala, solicitando el Ministerio Fiscal la testifical de la menor como prueba preconstituida mediante visionado del CD donde consta su declaración, y no proponiendo la defensa como prueba la testifical de la menor. Sentado lo que antecede, y aunque el acusado niega haber cometido los abusos de los que se le acusa, en el acto del juicio ha sido practicada prueba de cargo suficiente para estimarlos acreditados, prueba que se centra fundamentalmente en las declaraciones de la víctima, que contaba, cuando se iniciaron los hechos 9 años y 12 cuando terminaron.

Esa declaración se practicó en el caso de autos mediante la reproducción mediante lectura en el plenario del acta extensa levantada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instrucción de la exploración de la menor Joaquina llevada a cabo el 8 de marzo de 2019 en Instrucción como prueba preconstituida a presencia judicial y de los Abogados de las partes, y del Ministerio Fiscal y con la asistencia del Equipo psicosocial ,asegurada la contradicción y el derecho de defensa del imputado, evitan una segunda victimización de quien ya se ha visto implicado contra su voluntad en un hecho especialmente traumático (un abuso o una agresión sexual) y que por su menor edad resulta especialmente vulnerable a tales hechos, y sin que la Defensa del acusado , que se opuso expresamente a la presencia de la menor en el acto del plenario para llevar a cabo nuevamente su exploración en dicho acto, solicitada por el Ministerio Fiscal al advertirse en el momento de llevar a cabo la práctica de la reproducción de la prueba preconstituida, que no constaba en las actuaciones el soporte videográfico de la exploración llevada a cabo en Instrucción y haber resultado infructuosas todas las averiguaciones realizadas a fin de obtener la localización y la remisión del referido cd grabado el 8 de marzo , tal y como figura documentado en las actuaciones al final del Tomo II de los autos, figurando en autos el acta tanto manuscrita como mecanografiada levantada por la Letrada del Juzgado de Instrucción sin que la Defensa del acusado pusiera de relieve o de manifiesto al dar lectura a la misma , que en ella se hubiera omitido algún detalle, matiz , manifestación o respuesta de las dadas por la menor.

SEGUNDO-Aunque sea una prueba única, ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre), y del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 210/2014, de 14 de marzo y núm. 478/2016 de 2 junio ) que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

TERCERO.-Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos criterios o parámetros en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de la declaración de la víctima en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, son (ya desde las Ss. TS de 9 septiembre 1992 y 26 mayo 1993, pudiéndose citar como más recientes Ss. TS de 17 diciembre 2013 , 14 julio 2014 ):

a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador;

b) la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y

c) la solidez de las manifestaciones incriminatorias que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.

Como dice la mencionada STS núm. 478/2016 de 2 junio , estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

CUARTO-En desarrollo de los parámetros señalados se han hecho las siguientes consideraciones sobre ellos:

a) Credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de la Sala 2ª). Tal falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración. Como ha señalado reiteradamente la Sala 2ª (SSTS 964/2013 y 609/2013, de 10 de julio) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

b) Credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( STS 578/14, de 10 julio ) debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

c) Persistencia en la incriminación, que supone atender a:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18 junio 1998 ).

2) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, y de cara al examen de cualquier declaración, ante la frecuencia de argumentaciones similares también ha señalado la jurisprudencia ( SSTS núm. 61/2014, de 3 de febrero , 483/2015, de 23 de julio y 478/2016 de 2 junio que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

QUINTO-A continuación procede analizar las declaraciones de Joaquina desde el punto de vista de una valoración jurídica que siga tales pautas:

a) En cuanto a la credibilidad subjetiva, ningún elemento hay que permita concluir que Joaquina haya podido declarar por animadversión o enemistad con el acusado. Se alega por la defensa que la denuncia estaría motivada para conseguir la menor marcharse a Barcelona y que precisamente en los whats app se habla de chantaje ,pero además de que la autorización para trasladarse a Barcelona tendría que obtenerla Joaquina de su madre y no del acusado, de la propia conversación de whats app entre Joaquina y su madrina Maribel se desprende que cuando su madrina, no la menor, habla de chantaje ,hace referencia a la madre de la menor, Constanza, en caso de que el acusado reconociera que tanto ella como su marido habían tenido conocimiento, en el momento en que se producían ,de los abusos a los que estaba sometiendo a la menor Joaquina , sin haber hecho nada para ponerles fin .Aun más, no puede olvidarse que aunque los hechos se denuncian en el año 2019 por el padrino de Joaquina y los whats app son de diciembre de 2018, lo cierto es que Joaquina ya había contado los mismos a la orientadora de su instituto DIRECCION003 en mayo de 2017,quien lo puso en conocimiento de los Servicios Sociales en dicha fecha.

b) La credibilidad del testimonio y la existencia de corroboraciones subjetivas y objetivas .Se estima que la declaración de Joaquina ha quedado corroborada por las siguientes razones :el acusado ,aunque lo sitúa en un periodo temporal diferente, admite haber convivido con la menor y su familia tanto en el domicilio de DIRECCION004 , como en el de DIRECCION001, si bien refiere que vivió con ellos primero en DIRECCION001 ,en el domicilio de la madre de Constanza , a finales de agosto-principios de septiembre de 2013 ,durante dos meses; luego en DIRECCION004 durante 6 meses ,de los que dice que habría coincidido con ellos durante los 3 primeros; y ,posteriormente, un mes en DIRECCION001 en septiembre de 2014,( la madre de la menor hace referencia a esos 3 periodos pero no los sitúa temporalmente) ,y aunque del informe obrante a los folios 153 y ss se desprende que ,efectivamente, antes de trasladarse a DIRECCION004 la familia de Joaquina había residido en DIRECCION001 en casa de la abuela , se trasladan a DIRECCION004 , tal y como relata la menor, antes de septiembre de 2011( en dicho informe se dice 'comeza neste centro, CEIP DIRECCION005, no curso 2011-2012, porque a nai e a sua parella naquel momento trasladaran o seu domicilio a casa duns amigos en DIRECCION004') y regresan al domicilio de la abuela en DIRECCION001 en octubre de 2011, pues en el propio informe al que ya hemos hecho referencia, se dice que en noviembre del 2011 aprecian en Joaquina un cambio de actitud y, aproximadamente en ese tiempo, hacen un nuevo cambio de domicilio y vuelven a casa de la abuela en DIRECCION001, en donde continuaba residiendo en el curso escolar 2014-2015, como se desprende igualmente del referido informe.

De otro lado, la declaración de la madre de Joaquina viene a corroborar la de la menor en relación a quién dormía en cada planta en DIRECCION004, y si dormía la menor sola o acompañada . Así dice Joaquina ya en su declaración a la UFAM y reitera en la declaración en Instrucción, que en DIRECCION004 eran 2 alturas y en la planta baja dormían Constanza , Miguel Ángel y Indalecio, y en la de arriba ,entre semana ,ella en el salón, porque no había sitio, y también dormían los arrendadores ;y los fines de semana dormía ella con Asunción; en DIRECCION001 , Indalecio en el salón y Joaquina en la habitación más próxima al salón , y en el mismo sentido Constanza dice en el plenario que ,en casa de su madre , Indalecio dormía en el salón y Joaquina en su habitación, y que solo a veces dormía con su abuela, ( el acusado admite que él dormía en el salón, pero dice que Joaquina lo hacía con su abuela), y que ,en DIRECCION004 , Joaquina dormía arriba, y no siempre con la amiga, mientras que el acusado dice que Joaquina dormía abajo con los padres y el hermano y él arriba, manifestando Constanza ,asimismo ,que vio conversaciones de Indalecio por DIRECCION007 con su hija cuando vivían juntos preguntándole dónde estaba , qué hacía...manifestando que notaba lo de controlador 'dónde estaban , cuándo iban a volver...'( la niña dice que al segundo mes de vivir con ellos en DIRECCION004 adoptó un rol controlador sobre ella , empezó a agobiarla, tenía que estar siempre con él...y aunque la madre de Joaquina dice que desconocía los abusos y que a ella no se lo contó( la menor dice que antes de hablarlo con la orientadora en el año 2017 solo se lo contó al padrastro a finales del tercer mes de vivir en DIRECCION004, lo que provocó que Miguel Ángel echara del domicilio a Indalecio, y eso lo dice tanto en la UFAM, como en su exploración en Instrucción ) ,sí dice que le contó que el acusado le había tocado la pierna (la niña siempre relata que el acusado comenzaba tocándole la pierna, luego la vagina y a continuación los pechos) y al hacer uso del derecho de última palabra Indalecio manifiesta 'nunca le hice nada a la niña, lo de la pierna puede ser, jugando', reconociendo también Constanza que a Indalecio lo echaron de la vivienda varias veces y que una de ellas lo echó su marido.

El elemento corroborador esencial de la declaración de la menor son las capturas de DIRECCION007 obrantes a los folios 24 a 33 de las actuaciones y que figuran nuevamente junto con la conversación a través del mismo medio entre Joaquina y su madrina Maribel a los folios 40 a 63 de las actuaciones, y en las cuales el acusado le admite a Joaquina haberle realizado hace años tocamientos, especificando que solo le hacía dedos sin penetrar, que solo fue masturbación sin hacer daño ,a las preguntas de la menor sobre si había perdido la virginidad con él, si llegaron a tener aunque fuera dedos o penetración mínima ,explicando el acusado que nunca le haría eso desvirgarla, solo le hacía dedos sin penetrar, que se lo hacía despacio y que si se lo hizo fuerte perdón.

Es cierto que el acusado no reconoce haber enviado estos DIRECCION007, ,y que no se ha practicado prueba pericial alguna al respecto, pero la declaración de la menor relativa a que fue Indalecio su interlocutor y que ella los reenvió a su madrina, borrándolos de su móvil a solicitud de ésta para que su madre ,que le controlaba el móvil ,no se enterara , aparece corroborada por la declaración en el plenario de Dª Maribel que ,exhibidas las conversaciones obrantes a los folios 40a 63 ,dice que es una conversación que mantiene ella con Joaquina, y, exhibidas las capturas de pantalla, dice que son capturas de pantalla de la conversación de Joaquina con el acusado ,que ella las imprimió y se las llevó a la asistente social de DIRECCION001 y se lo mandó al tío y padrino de la niña, que éste había venido en noviembre y luego el 6 de enero ,y por eso pusieron entonces la denuncia aportando las conversaciones de DIRECCION007. Que en las capturas de pantalla que le mando Joaquina figuraba el nombre de Indalecio, y esas son las que envió ella a la policía , ella las amplió para reseñar lo que era la conversación , que le dijo a la menor que borrara los WhatsApp y las capturas de pantalla porque Joaquina le había dicho que su madre le revisaba el móvil y borraba todo, para que no se enterara la madre y ponerlos en alerta. Además al folio 138 de las actuaciones figura Diligencia de Constancia de la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 17 de enero de 2019en la que se hace constar que en ese acto a presencia de la Juzgadora de Instrucción, con presencia del investigado Indalecio asistido de su Letrada y con el expreso consentimiento del investigado se accede a la aplicación de DIRECCION007 y se hace búsqueda de los chats de Joaquina o Constanza en el que el nº es NUM001 coincidente con el que en el atestado policial hace constar como el de la víctima. Que en el citado chat no aparece ninguna conversación archivada. Que por parte del investigado manifiesta que no sabe porqué no hay conversación alguna porque él las deja siempre y no ha borrado nada. Figurando al mismo folio 138 Diligencia de Adicción en la que consta que comprobado en el perfil de DIRECCION007 del móvil Huawey que hemos realizado la diligencia anterior, se comprueba que el nº de teléfono al que corresponde es el NUM002, coincidente con el teléfono con el que la menor perjudicada manifestó durante su exploración ante la policía que había conversado con el denunciado, y que S.Sa. ha realizado una llamada de comprobación con resultado positivo. En su declaración en la UFAM la menor había manifestado' que Joaquina desde su teléfono nº NUM001 mantiene una conversación de DIRECCION007 con Indalecio, con teléfono de contacto NUM002 en la que ésta reconoce haberle hecho tocamientos. Que Joaquina realizó capturas de pantalla de esta conversación y se las envió con nº NUM001 a su madrina Camino con nº de contacto NUM003 , a quien previamente también le había contado lo sucedido.( al folio 68). Pero es que en dichos WhatsApp aparecen determinados datos corroborados por otros elementos y que ponen de relieve la realidad del contenido de las conversaciones( así cuando la menor le hace una serie de preguntas para saber si es posible que con lo que le hacía hubiera perdido la virginidad, relatándonos Dª Maribel que precisamente a raíz de una conversación con unas amigas ella pensaba que podía haberla perdido y por eso le pide hora en el ginecólogo( consta al f 259 certificado médico que acredita esa consulta ginecológica el día 26 de diciembre de 2018) y ello antes de las conversaciones de DIRECCION007) ,debiendo tener en cuenta que refuerza esta realidad el que alguno de los datos que se hacen figurar en ellos contradicen los propios convencimientos de la menor, como el que el acusado diga que sus padres no sabían lo que le hacía y no les pagaba, cuando hay constancia de que Joaquina pensaba que lo sabían y que el acusado les pagaba ,convencimiento de la menor que ponen de relieve tanto la declaración de la madrina de Joaquina , las conversaciones de DIRECCION007 entre ambas y muy especialmente el hecho de que se lo había dicho así a la orientadora ya en el año 2017, tal y como refleja el informe de los servicios sociales al folio91 de las actuaciones.

También hay que tener en consideración el informe pericial psicológico del Sr. Horacio, psicólogo adscrito al Imelga, obrante a los folios 375 a 388 en el que se concluye que el relatos de la menor en relación a los abusos sexuales denunciados, se considera creíble. Dicho informe no aparece desvirtuado por prueba en contrario, ni sobre las técnicas empleadas por el perito que lo confeccionó, ni sobre sus conclusiones

.Se alega por la Defensa que aunque el psicólogo del Imelga considere creíble el testimonio de la menor, existen informes de la orientadora del Instituto en los que se dice que la menor tiene un carácter difícil y realiza continuas llamadas de atención, poniendo igualmente de relieve que la menor habla ya de los abusos sexuales en el año 2017 y nadie le otorga credibilidad , pero la testigo Dª Gregoria, orientadora en el Instituto DIRECCION003 ,aclara en el plenario ,exhibido el informe obrante a los folios 74 a 77, que es su firma y recuerda su contenido, que Joaquina tenía problemas de conducta porque originaba conflictos en el aula, conflictos pequeños , llamaba la atención, quería ser protagonista, necesitaba adultos que la apoyaran, que eso pasa con niños con problemas en casa, creían que los dolores que tenía eran somáticos, que somatizaba algún problema, que el informe fue hecho en 2017, al poco de conocerla y para una situación que no era ésta, que Joaquina hablaba muchísimo y contaba muchas cosas y casi todas no eran agradables, y ellos no sabían distinguir lo que era o no era verdad, su función era derivarla a Menores, y otro informe era a la policía. No eran informes psicopedagógicos, que son los propios de ella, no son informes de psicología clínica , que ella no puede hacer, precisando que a medida que fueron conociendo a Joaquina se dieron cuenta de que muchas de las cosas que contaba eran ciertas.

Y respecto de que en 2017 cuando lo contó no la creyeron, ello no desvirtúa la credibilidad de su testimonio, pues lo cierto es que, como resulta del contenido de los informes ,contó lo mismo que relata posteriormente al UFAM y en Instrucción, así como a su madrina a la orientadora del Instituto, quien lo puso en conocimiento de los servicios sociales y por la educadora social Dª Dolores y por la psicóloga municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 se habló con sus padres , , manifestando ellos no conocer tales hechos, aunque saben que Indalecio, supuesto amigo de la familia se comunicaba por DIRECCION007 muy frecuentemente con Joaquina, reuniéndose en una segunda parte de la entrevista con la menor las referidas profesionales , relatándoles Joaquina lo mismo, y en una tercera parte de la entrevista se incluye a Joaquina junto con su madre, haciéndose constar en el informe al folio 95'a nai sabe que algo raro pasaba pero pensou que non era tanto e non lle deu importancia pero nena entre bagoas recriminoulle que sí que o sabía e o favorecía abandonandoa ou deixandoa soa con este individuo...'.

c)Persistencia en la incriminación.

En el presente caso no nos cabe ninguna duda que Joaquina ha sido persistente en su incriminación a lo largo de todas las declaraciones que ha prestado. En todos los casos ha dado una versión muy similar de los hechos. Así Joaquina tanto a la orientadora del Instituto en el año 2017, como a la educadora social y psicóloga municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 ya en el año 2017les dice que hace años cuando la familia vivía en DIRECCION004 un adulto que convivía con ellos llamado Indalecio la tocó íntimamente en numerosas ocasiones, intentando incluso penetrarla , y con más detalles a su madrina Maribel, en la declaración ante el Grupo UFAM, (f 23 y ss),así como en su exploración en Instrucción cuenta que primero en la casa de los amigos de su madre en DIRECCION004 al tercer mes de vivir en esa casa, y posteriormente cuando se fueron a vivir a DIRECCION001 a casa de su abuela y al poco tiempo de pasar a vivir allí también Indalecio, éste acudía por las noches a la habitación en la que dormía Joaquina y le tocaba primero la pierna, luego 'sus partes', explicando que se refiere a la vagina , y a continuación los pechos por debajo del sujetador, diciéndole siempre que no se tenía que asustar, que eso era normal,y que no dijese nada, que ello empezó a ocurrir al tercer mes de vivir en la casa de DIRECCION004 repitiéndose allí estos hechos durante un mes de lunes a viernes hasta que echaron a Indalecio de la vivienda , reanudándose cuando Indalecio se instaló en la casa de DIRECCION001 con frecuencia casi diaria y terminando cuando ella tenía 12 años. Precisa también que dos veces( una vez con 9 y otra con 12 años) se abalanzó sobre ella estando solamente con la camiseta interior puesta creyendo ella que quería penetrarla en el momento que Indalecio le intentaba bajar los pantalones del pijama por lo que ambas veces gritó y consiguió que se marchase de la habitación, y que los hechos sucedían casi a diario .Existe, por tanto, una coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se hubiera desvanecido, sin que a dichos efectos pueda considerarse relevante que Joaquina haga referencia a que durante el segundo mes en DIRECCION004 el acusado la agobiaba no dejándola jugar con su hermano... y ello cuando su hermano nació más tarde , pues la menor cuando relata concretamente en distintas ocasiones quienes residían en la casa de DIRECCION004 no habla de su hermano, y aunque es cierto que al pedirle que explique por qué el acusado adopta un rol controlador con ella dice que intentando pasar tiempo con ella y evitar que jugara con su hermano y otros niños, se trata de pequeñas imprecisiones carentes de toda transcendencia, no pudiendo olvidar que los hechos se desarrollan durante años y que Joaquina tenía 9 años cuando empiezan, 12 cuando terminan y 14 cuando presta declaración en el UFAM, habiendo relatado los hechos en varias ocasiones .Respecto de la alegación de la defensa referente a la imposibilidad de que nadie la escuchara si lloraba y en dos ocasiones gritó ,la propia menor ya en la declaración en la UFAM hace referencia a esta cuestión y dice 'si bien nadie acudió en su ayuda, por lo que supone que no la escucharon gritar', y sin que se advierta contradicción alguna entre lo manifestado entre Joaquina y su madrina a este respecto, pues Joaquina dice que la última vez que mantuvo Indalecio contactos sexuales con ella fue la vez que estaba dentro de su cama en camiseta interior y calzoncillos y entró a la habitación su abuela , Rosa quien al ver la situación echó de la vivienda a Indalecio ;e igualmente Dª Maribel en el plenario dice que la niña le habla de un sangrado raro el último día que él se metió en la cama con ella y la abuela lo echa . Y por último respecto de las dos versiones que manifiesta la Defensa que dan Joaquina y su madrina sobre la manera en la que se habría enterado la madrina de lo ocurrido, y si le contó lo que le había pasado a su madrina y a su tío juntos o por separado, pues Eusebio dice que a él lo llama por teléfono su hermana Maribel a principios de diciembre y le cuenta que Indalecio se metía en la habitación de su sobrina por las noches y abusaba de ella y que cuando èl viaja a DIRECCION002 se entrevista con Joaquina pero no tuvo fuerzas para sonsacarle y se enteró más ampliamente cuando fue a la policía a denunciar y la niña lo contó allí, la niña a él le dijo que el señor se acercaba casi diariamente a su habitación, empezó enseñándole videos pornográficos, luego tocamientos y hasta un intento de forzarla. Maribel señala que a ella Joaquina le cuenta esto después de morir su abuela en noviembre de 2018 ,el 9 de diciembre de 2018 en una conversación de DIRECCION007 que no sabe si es virgen y que el amigo de sus padres Indalecio había intentado penetrarla y después tuvo un sangrado y el 14 de diciembre es cuando vuelve a hablar con Joaquina por DIRECCION007 y le dice que esta hablando por DIRECCION007 con el ' Raton' y le manda las capturas de pantalla de su conversación con Indalecio, y ella se pone en contacto con su hermano Eusebio y cuando el vino en enero puso la denuncia. Joaquina en su declaración en la UFAM dice que en diciembre de 2018 cuenta a su tío Eusebio parte de lo ocurrido y que cuando mantiene la conversación de DIRECCION007 con Indalecio le manda capturas de pantalla de la misma a su madrina Maribel a quien le había contado previamente los hechos, y en su declaración en Instrucción dice que a su padrino se lo contó cuando vino, y aunque es cierto que también dice que se lo contó a su padrino y madrina juntos en una comida, aclara en su declaración que a su madrina se lo contó en el entierro de su abuela (f 325), que el 14 de diciembre confesó los tocamientos y dijo lo de la virginidad, ella llamó a su madrina y le mando captura y luego los borró para que su madre no los viera. Lo hizo porque iba a denunciar. No adviertiéndose contradicción alguna entre las referidas declaraciones porque de las tres se desprende que Joaquina se lo contó primero a su madrina, que ésta habló con su hermano y que cuando volvió a Galicia su hermano habló con la niña, desconociendo si lo hizo solo o acompañado de Maribel por cuanto nadie formuló esta concreta pregunta.

En consecuencia, valorada la declaración de la menor Joaquina conforme a los principios establecidos sobre coherencia y credibilidad del testimonio de la víctima, hemos de estimar que poseen alcance suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues hay una clara e intensa falta de incredibilidad subjetiva por la ausencia de cualquier propósito de perjudicar o motivado por malas relaciones u otras circunstancias semejantes, sus declaraciones superan los filtros de coherencia interna y corroboraciones periféricas y de persistencia en la incriminación, por lo que se concluye que estas declaraciones han superado los parámetros de contraste y facilitan que las declaraciones inculpatorias puedan ser aptas por sí mismas para desvirtuar la presunción de inocencia por presencia certidumbre.

Se considera igualmente acreditada la edad de la menor al tiempo de los hechos y que era conocida por el acusado por los datos de los de la niña recogidos en las actuaciones, por las declaraciones de la menor respecto de la edad que tenía cuando empezaron y cuando terminaron los hechos, así como por los pantallazos del DIRECCION007 de la conversación con el acusado donde este dice que lo que le hizo fue hace mucho tiempo y literalmente al preguntarle Joaquina por qué su padre lo defiende y le pide dinero y si saben sus padres lo que le hacía , contesta centrando por tanto los hechos ya en cuando Joaquina tenía 9 años:' no sé si lo saben solo sé que una vez le dijiste de pequeña a los nueve años que te compraba con chuches y se enfadó conmigo casi me echa de casa'(al folio 30)

SEXTO-Los indicados hechos declarados probados son legalmente constitutivos:

A) de un delito continuado de abusos sexualescometido sobre persona menor de 13 años (la víctima, Joaquina, contaba con 9 años cuando se iniciaron los hechos y con 12 años en el momento en que cesaron los abusos), previsto y penado en el art. 183.1CP en su redacción anterior a la reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo, en relación con el 74, del CP .

A los efectos de comparación de la legislación más favorableal reo, resulta efectivamente de aplicación la del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, por cuanto aunque en ambos casos la pena privativa de libertad a imponer sería para los abusos la de 2 a 6 años de prisión, de aplicarse el actual art. 183.1 CP tendría que imponerse, asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art.192.3CP,al tratarse de delitos comprendidos en el Capítulo II bis del CP en que la imposición de esta inhabilitación viene determinada por imperativo legal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia.

El delito es continuado ya que el acusado durante un periodo superior a tres años y con frecuencia casi diaria se acercaba por las noches a la habitación en la que dormía la menor y le tocaba las piernas , pechos y vagina , aprovechando siempre que convivía con la menor en el mismo domicilio , respondiendo todos estos actos a un mismo propósito criminal e infringiendo el mismo precepto penal .Consideramos un único delito continuado y no dos por cuanto aunque existe una interrupción de unas tres semanas en los actos del acusado, tiempo transcurrido entre que abandona la casa de DIRECCION004 y vuelve a residir con la familia de Joaquina en DIRECCION001, no se considera ese lapsus de tiempo suficiente al efecto de considerar la existencia de dos delitos continuados , cuando el periodo de tiempo no es muy amplio y los actos del acusado en ambos casos son idénticos respondiendo al mismo propósito criminal y aprovechando el acusado idénticas circunstancias.

SEPTIMO-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Indalecio en los términos del art. 28 CP , ya que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

OCTAVO-En cuanto a penalidad, el art. 183.1 CP preve una pena de 2 a 6 años de prisión, que se fija en la mitad superior al ser el delito continuado, por aplicación del art. 74 del CP(de4 años y un día a 6 años) , y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes se impone en la extensión de 4 años y 6 meses de prisión en atención a la entidad de los actos inmisivos realizados por el acusado y el amplio periodo durante el que se llevan a cabo. Como accesorias : Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) prohibición de acercarse en un radio de 200 mts y comunicarse con la menor Joaquina durante 5 años( art. 57.1CP).

NOVENO-En cuanto a la responsabilidad civil como ya decíamos en la sentencia de esta Sección 385 /2019 de 14 de noviembre' el daño moral no deriva del daño físico o lesiones psicológicas o materiales que pudiera haber sufrido la víctima, los cuales responderían a otro concepto indemnizatorio, sino que el daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual ( STS núm. 205/2019 de 12 abril).

En la última jurisprudencia se han dado por válidas cantidades de 7.500 euros en la STS núm. 691/2017 de 23 octubre (caso en que el acusado le introdujo los dedos en la vagina, habida cuenta de que la ofendida precisó de tratamiento psíquico, que tuvo que interrumpir al marchar al extranjero), 4.000€ a cada menor en la STS núm. 328/2019 de 24 junio (abusos sin penetración cometidos por la abuela), 12.000€ en la STS núm. 368/2018 de 18 julio (abusos con secuela de estrés postraumático), o 3.000€ en la citada STS 205/19 (varias penetraciones).' No existe por ello un patrón determinado, sino que hay que atender a las circunstancias del caso, y en el presente teniendo en cuenta los actos llevados a cabo por el acusado con las menor, el tiempo durante el que se desarrollaron, así como que no hay acreditación de que la menor hubiera requerido asistencia psicológica por estos hechos,se fija a favor de Joaquina la cantidad de 6000€.

DECIMO-De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al condenado las costas causadas

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Condenamos a Indalecio como autor y criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexualescometido sobre persona menor de trece años -ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años y seis meses de prisión, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse en un radio de 200mts de la menor Joaquina, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 5 años y al abono de las costas procesales .Condenándolo asimismo a indemnizar a la menor Joaquina en la cantidad de 6000€, con aplicación del art.576 de la LECRIM.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.