Sentencia Penal Nº 660/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 100/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 100/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 160/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil trece

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 100/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 160/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por un delito de lesiones, contra Nazario y Roque ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Roque al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2013, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Nazario como autor de un delito de lesiones al concurrir en su actuar la causa de justificación que excluye la antijuricidad y la responsabilidad penal cual es la eximente completa de actuar en legítima defensa

Que debo absolver y absuelvo a Roque como autor de una falta de lesiones o la que venía siendo acusado

Se declara de oficio las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito por el Ministerio Fiscal adhiriéndose al recurso formulado, y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2013, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Roque

Es objeto de impugnación, única y exclusivamente, la aplicación de la causa de justificación de legítima defensa contemplada en el artículo 20.4 del CP .

La sentencia funda esta causa de justificación en la agresión recibida, en un primer momento, por Nazario , quien reaccionó ante tal golpe, dando un empujón al hoy recurrente.

El elemento central del debate, radica en que no consta que fuera el recurrente la persona que propinó el golpe en la cabeza a Nazario , y por dicho motivo se pide la revocación de dicha causa de justificación.

El hecho de tratarse de una sentencia absolutoria, fundada esencialmente en prueba personal, así como el no haberse impugnado el error en la valoración de la prueba, nos obliga a partir de la intangibilidad de los hechos probados.

Consta acreditado, a través de las pruebas documentales, las lesiones padecidos por uno y otro de los implicados. El elemento de discrepancia, como ya decíamos, es la imposibilidad de aplicar la legítima defensa, cuando no consta que fuera el hoy recurrente, quien agrediera al sr. Nazario .

Esta falta de concreción, en relación a quien fue el agresor del sr. Nazario , en opinión de recurrente, lleva a considerar que no se ha acreditado el elemento nuclear de la legítima defensa, cuál es la agresión ilegítima. Prueba que le competía a la defensa del anterior, y que por no haberse producido impide la aplicación de dicha causa justificada. Pretensión que como veremos no puede acogerse

SEGUNDO. El cuerpo de doctrina elaborada por el TS en materia de legítima defensa, entre otras STS 26-4-2010 fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima , que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso , entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo , siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre ).

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la STS nº 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren.

Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS nº 98/2009 de 10 de febrero nº 972/1993, 26 de abril , nº 74/2001, 22 de enero y nº 794/2003, 3 de junio ).

A la vista de la doctrina citada, debemos determinar si efectivamente el sr Nazario actuó con la finalidad de defenderse, ante la agresión recibida, por considerarse atacado por el recurrente y su grupo.

El contexto que describe la sentencia es que el sr. Nazario , estaba trabajando en un Bar, cuando llegó el recurrente junto con otros tres amigos. Como quiera que el grupo de personas que formaban, por razones desconocidas, estaban molestando al resto de los clientes, el sr. Nazario , y entendemos que para preservar el orden en su establecimiento, le requirió para que se fuera, esto es intentó desalojarlos.

Es en este contexto en el que se produce el incidente, y así cuando el sr. Nazario se enfrentaba no solamente al sr. Roque , sino también con las otras tres personas que le acompañaba, es cuando recibe el golpe en la cabeza, que consta justificado documentalmente.

Cierto es que no consta quien fuera la persona que le propinó dicho golpe, pero no es menos cierto que, cómo transcribe literalmente el recurso, el señor Nazario en el acto del juicio dijo que no sabía quién le había propinado el golpe 'pero jo se que tenen que ser els'.

No puede obviarse que la sentencia, cuando se refiere al golpe recibido por el sr. Nazario , siempre lo hace en este contexto de enfrentamiento entre el acusado y el recurrente y sus amigos.

Hay por tanto una agresión, que es previa a la reacción del sr. Nazario , que no puede olvidarse que estaba realizando su trabajo, agresión que al ser coincidente con el enfrentamiento con el grupo en el que estaba el recurrente, quienes se negaban a irse del Bar y estaban molestando a los demás clientes, era lógico pensar que procedía de dicho grupo, sin que el hecho de no poder identificar quién fue el que se lo propino, pueda eliminar la necesidad de defenderse que esta situación provoco en el sr. Nazario ..

La reacción, ante dicha agresión, fue la de propinar un único empujón, que produjo una caída del recurrente, momento en el que se causó las lesiones, pues no se declara probado que hubiera ni más caídas, ni mas empujones, toda vez que las versiones que proceden de los amigos del recurrente, no han sido suficientes para alcanzar la credibilidad de la Magistrada de Instancia, por considerarlas contradictorias entre ellas, e incluso identificó contradicciones en una misma declaración, resaltando la testifical de Julieta , quien se contradijo a sí misma, pues primero manifestó que vio al recurrente recibir dos empujones y caer dos veces y a continuación dijo que nada más recibir el primer empujón salió del bar para llamar a la policía.

En conclusión, los hechos probados, evidencian que el acusado y apelado sr. Nazario , recibió con carácter previo a propinar el empujón, un golpe en la cabeza que le originó una lesión. El hecho de que en ese momento tuviera un enfrentamiento con cuatro personas, permite aplicar en este caso la eximente completa de legítima defensa, aunque se desconozca quien fuera el autor de esta inicial agresión, pues al menos y en cuanto a la procedencia de la agresión ilegitima está amparo por la legítima defensa putativa. Lo cierto es que se identifican elementos objetivos suficientes, para afirmar que era racional y lógico que el sr. Ismael , en esos momentos, pensara que iba a seguir siendo agredido, lógicamente por parte de las personas con las que se enfrentaba, reaccionando de forma total y absolutamente proporcionada, pues solo propinó un empujón, conducta que es compatible con apartar a una persona para evitar un enfrentamiento, con la mala fortuna que el recurrente cayó y se lesionó en la forma dicha en los hechos probados..

Don. Ismael , por tanto, actuó con necesidad racional de defensa y no con animo de enzarzarse en una pelea, siendo esencial en éste punto recordar que estaba trabajando, y por tanto ninguna necesidad tenía de peleas, que el grupo previamente había molestado e incordiado a otros clientes y el número de contendientes era totalmente desproporcionado- cuatro contra uno- y que había sido agredido en la cabeza, situación de la que surge la necesidad racional de defensa.

En consecuencia el motivo y el recurso debe ser rechazado de plano

SEGUNDO. Recurso del Ministerio fiscal

Interesa el Ministerio fiscal en su recurso la condena Don. Ismael y del sr Roque , en base a las declaraciones de los implicados y testigos en el acto del juicio oral.

Pretensión del Ministerio fiscal no puede prosperar, pues se trata de una sentencia absolutoria, fundada en prueba personal.

El error valorativo debe rechazarse, pues la prueba ponderada es personal y en referencia a la valoración la STC 154/2011 de 17 de octubre establece el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho. Esto significa que en fase de apelación no cabe efectuar nueva revisión del juicio de valoración efectuado por el Magistrado de Instancia, pues la doctrina constitucional, en concreta referencia a las STC 167/2002 y 120/2009 establecen una delimitación negativa de la actividad del órgano de apelación, que trae causa directa de la garantía de la inmediación, y que impide al órgano ad quem alterar el sustrato fáctico de la sentencia con fundamento exclusivo en el análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, distinguiéndose entre pruebas personales y pruebas documentales, pues en tanto que las primeras, como es este caso, precisan de la inmediación, las segundas pueden ser examinadas directamente por el órgano de apelación.

Solo cabe una revisión de la estructura racional del discurso de valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, que se apoya en una declaraciones que no están contradichas por otros elementos objetivos de prueba, diferentes de la mera negación del recurrente, al que la Juez de la instancia no le dio la necesaria credibilidad, por lo que procede su confirmación, según lo ya dicho en materia de legítima defensa, y en relación a la no acreditación de quien propino el golpe en la cabeza Don. Ismael , pues no cabe modificar este razonamiento sin haber presenciado lo que dijeron y como lo dijeron.

El recurso debe ser desestimado de plano

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Roque al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 160/2012 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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