Sentencia Penal Nº 660/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 42/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 42/14 G

DILIGENCIAS PREVIAS: 707/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SABADELL

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D.ª María Magdalena Jiménez Jiménez

D. Enrique Rovira del Canto

En la Ciudad de Barcelona, a 18 de septiembre de dos mil catorce.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 9 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 42/14 G, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Sabadell, por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Victoriano , natural de Bolivia, con N.I.E. núm. NUM000 , hijo de Luis Andrés y de Visitacion , nacido en Bolivia el día NUM001 /1965, Alejandro , natural de la República Dominicana, con N.I.E. núm. NUM002 , hijo de Bartolomé y de Benita , nacido en la República Dominicana el día NUM003 /1971, Edmundo , natural de la República Dominicana, con D.N.I. núm NUM004 , hijo de Florian y de Estrella , nacido en Sabana Granade de Boya (República Dominicana) el día NUM005 /1969, Leonor , con D.N.I. núm. NUM006 , hija de Jenaro y de Paloma , nacida en Bolivia el día NUM007 /1965, Maximino , natural de la República Dominicana, con N.I.E. núm. NUM008 , sin filiación conocida, nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el día NUM009 /1980, Segismundo , con D.N.I. núm. NUM010 , hijo de Jose Enrique y de María Consuelo , nacido en la República Dominicana el día NUM011 /1974, y Juan Miguel , natural de la República Dominicana, con N.I.E. núm. NUM012 , hijo de Andrés y de Candida , nacido en la República Dominicana el día NUM013 /81.

Todos ellos sin antecedentes penales computables a excepción del acusado Maximino , quien había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 08.06.11, firme el 28 del mismo mes y año, de la Sección 2ª de la Audiencia provincial de Lugo (PA 9/2011, ejecutoria 28/2011), por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, suspendida por un plazo de 4 años en fecha 11.11.11 notificada al interesado en fecha 15.11.11, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2.412,15 euros; todos ellos en situación de libertad provisional, habiendo permanecido en situación de prisión provisional, el primero y segundo citados desde el 21.03.13, y quinto, sexto y séptimo citados desde el 07.04.13, hasta, todos ellos, el pasado día 09.09.14.

Han sido respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales D.ª Iris María Vega Cantero el primero y la cuarta, D. Jordi Pich Martínez, D.ª Inmaculada Guasch Sastre, D.ª Roser Castelló Lasauca, D. Jaume Castell Nadal y D. Oscar bagán Catalán, y asistidos por los Letrados D. Oscar Oliva Roig el primero y la cuarta, D. Alejandro Ribó Bonet, D. Vicente Ramírez Gómez, D. José Ignacio Cabrejas Hernández el quinto y séptimo, y D. Eloi Castellarnau Fort, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista, modificó por escrito parcialmente sus conclusiones provisionales, retiró la acusación respecto del tercer imputado, Edmundo , y calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en su párrafo segundo conforme a la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, respecto de los imputados Alejandro , Segismundo y Leonor , y estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los cuatro acusados y como cómplice a la mencionada acusada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo Texto penal en el acusado Maximino , y en el mismo y en el acusado Juan Miguel , la atenuante de grave adicción a las sustancias estupefacientes del art. 21.2º del Código penal , interesó para el primer imputado citado las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 27.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses; para el segundo las penas de 1 año y 9 meses de prisión, por aplicación del art. 368.2 del Código penal , y multa de 180 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días; para la cuarta imputada citada, las penas de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 17.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 40 días; para el quinto imputado citado las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 4.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días; para el sexto imputado citado y también por aplicación del art. 368.2 del Código penal , las penas de 2 años de prisión y multa de 4.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días; y para el último acusado citado, las penas de 3 años de prisión y multa de 4.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, a sustituir dicha pena privativa de libertad y respecto de este último acusado por su expulsión del territorio nacional por un plazo de 10 años, así como el pago de las costas procesales, y el decomiso de los efectos y las sustancias intervenidas, con la destrucción de estas últimas conforme a los arts. 127 y 374 del Código penal .

SEGUNDO.-Por su parte, la defensa de los acusados Victoriano y Leonor , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.-Y en igual trámite las defensas de los acusados Alejandro , Maximino , Segismundo y Juan Miguel , modificaron todas ellas sus conclusiones provisionales adhiriéndose a las calificaciones definitivas del Ministerio Fiscal aceptando la calificación de los hechos, el grado de responsabilidad y las pretensiones punitivas del mismo.

PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que desde el mes de diciembre del año 2012, los acusados Victoriano , mayor de edad, de nacionalidad boliviana, cuya situación administrativa en España no consta, y con antecedentes penales no computables, y Alejandro , mayor de edad, cuya situación administrativa en España no consta, y sin antecedentes penales, se dedicaban a la distribución, a cambio de dinero u otros objetos, de sustancias estupefacientes a terceros, en la localidad de Sabadell.

Dicha distribución se realizaba, esencialmente, mediante el contacto telefónico con los posibles compradores, siendo el acusado Alejandro , el encargado de realizar la entrega de la mencionada sustancia estupefaciente, a cambio de una cuantía determinada de dinero, o, incluso, en ocasiones, de llevar a los compradores al domicilio de los acusados Victoriano y Leonor , donde se guardaba la mencionada sustancia y realizaba la correspondiente entrega.

No ha resultado suficientemente acreditado que la también acusada Leonor , esposa de Victoriano , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, tuviera conocimiento o participara e alguna forma en las citadas guarda o custodia y entrega de la sustancia, ni en los restantes hechos objeto de imputación a la misma.

SEGUNDO.-Desde el mes de diciembre de 2012, se estableció un dispositivo de seguimiento y vigilancia por parte de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en virtud del cual se advirtió dichos extremos y durante dicho dispositivo, se identificaron a tres clientes; en primer lugar, en fecha de 6 de diciembre de 2012, sobre las 20 horas, Alejandro , se encontraba en la peluquería La Purita, sita en Paseo Fleming, 13 de Sabadell, junto con Edmundo y Victoriano , cuando tras una llamada telefónica, se dirigió, en el vehículo Seat Ibiza, con matrícula H....HH , hasta Plaza de España, donde lo esperaba Oscar , quien se introdujo en el mencionado vehículo para salir tras un breve período de tiempo.

Tras ello, se identificó al mencionado comprador, por parte de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, y se le intervino una bolsita que contenía cocaína, con peso neto de 0,290 gramos (doscientos noventa miligramos) con una riqueza base del 19%, siendo la cantidad total de cocaína base 0,055gr.

Dicha droga tendría en el mercado clandestino un valor total de 17,1941 euros, conforme a lo dispuesto por la O.C.N.E. del C.N.P.

Más tarde, ese mismo día, sobre las 22:40 horas, tras una conversación telefónica, el acusado Alejandro acudió en el vehículo antes mencionado, a la Avenida Francesc Macià, donde se encontraba Diego , quien se introdujo en aquel vehículo, para, tras un breve período de tiempo, bajarse del mismo, siendo, tras ello, el comprador identificado por los agentes, e interviniéndosele una bolsita con cocaína, con peso neto de 0,258 gramos (doscientos cincuenta y ocho miligramos) con una riqueza base del 19%, siendo la cantidad total de cocaína 0,049gr.

Dicha droga tendría en el mercado clandestino un valor total de 15,2968 euros, conforme a lo dispuesto por la O.C.N.E. del C.N.P.

No ha resultado suficientemente acreditado que por alguno de los acusado el 12 de febrero de 2013, sobre las 19:30 horas, realizara un intercambio de sustancia estupefaciente con Gabriel , y a quien posteriormente se le intervino en el registro policial una bolsita de plástico con cocaína, con un peso neto de 0,360 mg (trescientos sesenta miligramos), con una riqueza base del 12%, siendo la cantidad total de cocaína 0,043 mgr.

TERCERO.-Atendido todo lo anterior y en virtud de Auto de 25 de febrero de 2013, del Juzgado de Instrucción 1 de Sabadell , se acordó la intervención de los teléfonos, titularidad de los acusados Alejandro y Victoriano .

De las mencionadas intervenciones resulta que:

- El día 1 de marzo de 2013, el acusado Alejandro , recibe diversas llamadas de un desconocido, quien se interesa por el precio de la sustancia estupefaciente; y, como consecuencia de ello, dicho acusado se pone en contacto con el acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de República Dominicana y sin autorización para residir en España, para que le suministrara la correspondiente sustancia y le informara del precio de la misma.

- El 14 de marzo de 2013, el acusado Alejandro mantuvo diversas conversaciones con Victoriano , a través de las cuales, el primero le informó a este último que un tercero quería probar la calidad y pureza de la sustancia estupefaciente, acordando que fueran al domicilio de Victoriano , para tal fin; siendo dicho extremo advertido, en tal momento, por los agentes que estaban realizando labores de vigilancia.

No existe acreditación de otras conversaciones telefónicas vinculadas directamente con los hechos objeto de investigación, ni concretamente las verificadas en fechas 05.03.12 y 19.03.12.

CUARTO.-En fecha de 19 de marzo de 2013, fueron detenidos Victoriano y Leonor . Teniendo, en tal momento, el acusado Victoriano en su poder 145 euros en efectivo y dos teléfonos móviles.

Asimismo, fue detenido Alejandro , quien portaba 2.080 euros fraccionados en 3 billetes de 500 euros, 9 billetes de 50 euros, 6 billetes de 20 euros y 1 billete de 10 euros y tres teléfonos móviles.

En dicha fecha, se dictó Auto, por el Juzgado de Instrucción 1 de Sabadell, en cuya virtud se autorizó la entrada y registro de las viviendas de Victoriano , sita en la calle RONDA000 , nº NUM014 de Sabadell, donde residía junto con su esposa Leonor ; y de Alejandro , sita en la CALLE000 nº NUM015 , NUM016 - NUM016 , de Sabadell.

Las mismas fueron practicadas dicho día, dando como resultado, el siguiente:

En el domicilio de los acusados Victoriano y Leonor , se intervino:

En la habitación de matrimonio:

- bolsa de plástico, con cocaína, con un peso neto de 380,3 gr (trescientos ochenta con tres gramos), con una riqueza base de 61%, siendo la cantidad total de cocaína 232 gr.

- bolsa de plástico con cocaína, con un peso neto de 224,4 gramos (doscientos veinticuatro con cuatro gramos), con una riqueza base de 62%, siendo la cantidad total de cocaína 139 gr.

- bolsa de plástico con cocaína, con un peso neto de 82,4 gr, (ochenta y dos con cuatro gramos) con una riqueza base de 62%, siendo la cantidad total de cocaína de 51 gr.

- bolsa de papel con cocaína, con un peso neto de 133,7 gr, (trescientos treinta y siete con siete gramos) con una riqueza base de 8,3%, siendo la cantidad total de cocaína de 11,1 gr.

- una balanza de precisión plateada, en la cual se detectó cocaína, cafeína y lidocaína.

- 3 envoltorios de plástico con cocaína, con un peso neto total de 22,344 gr (veintidós con trescientos cuarenta y cuatro gramos), con una riqueza base de 72%, siendo la cantidad total de cocaína 11,69 gr.

- y una cucharilla metálica, en la que se detectó cocaína, cafeína y lidocaína.

En otras habitaciones del domicilio:

- Filtros de secado.

- Una balanza de precisión con plato de cristal.

En la cocina:

- un bote de plástico, conteniendo 689,7 gr de lidocaína.

- bolsa de plástico, conteniendo 417,5gr. de cafeína.

La droga tendría en el mercado clandestino un valor total de 49.661,18 euros, conforme a lo dispuesto por la O.C.N.E. del C.N.P.

Y, en el domicilio de Alejandro , se intervino:

En su habitación:

- una balanza de precisión.

- 18 tabletas, conteniendo 8 pastillas cada una y una tableta de 6 comprimidos de Sildenafil, teniendo cada comprimido 100 mgr de peso.

- 3 bolsas recortadas de plástico de color verde y blanco.

- un envoltorio de plástico con cocaína, con un peso neto de 0,366 gr (trescientos sesenta y seis miligramos), una riqueza base de 69%, siendo la cantidad total de cocaína 0,25 gr.

Dicha droga tendría en el mercado clandestino un valor total de 21,5574 euros, conforme a lo dispuesto por la O.C.N.E. del C.N.P.

QUINTO.-La sustancia estupefaciente que distribuían los anteriores acusados, les era suministrada, en ocasiones, y a cambio del correspondiente precio por el acusado Juan Miguel , quien, junto con el acusado Segismundo , mayor de edad, de nacionalidad española, y sin antecedentes penales, se dedicaban, igualmente, a la distribución, a cambio de dinero u otros objetos, de sustancias estupefacientes a terceros, en la localidad de Sabadell.

En virtud de Auto de 10 de marzo de 2013, se autorizó la intervención de los teléfonos, titularidad de Juan Miguel , dándose como resultado que:

- En fecha de 15 de febrero de 2013, un desconocido se puso en contacto con Juan Miguel , para excusarse por no poder pagar la totalidad de la deuda.

- El 12 de febrero de 2013, dicho acusado recibió una llamada de Segismundo , quien le pidió a aquel que fuera a su casa para cambiar la sustancia estupefaciente que Juan Miguel tenía, puesto que no era la que esperaba el cliente, ya que le faltaba pasarla por la licuadora, para conseguir una mezcla más homogénea.

- El día 29 de marzo de 2013, Segismundo se volvió a poner en contacto con Juan Miguel para manifestarle que otro comprador estaba disconforme con la sustancia ofrecida; habiéndole explicado a este tercero que el que trataba la sustancia era Juan Miguel .- El 3 de abril de 2013, Segismundo llamó a Juan Miguel para comunicarle que un amigo suyo llegaría al día siguiente, desde Galicia, y le traería sustancia estupefaciente; de forma adicional a lo que ya tenían pactado.

- El día 4 de abril de 2013, Juan Miguel llamó a Segismundo para interesarse por la llegada de dicho amigo, y éste le confirmó que llegaría sobre las 7:00 horas del día 5 de abril, a Barcelona.

- El día 5 de abril de 2013, se realizaron llamadas entre ambos acusados, mediante las cuales hablaban de la certeza de la llegada y de que había que ir a recogerlo.

Sobre las 7:00 horas del día 5 de abril de 2013, el acusado Maximino , mayor de edad, de nacionalidad francesa, y con antecedentes penales, al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 2, de Lugo (PA 9/2011, Ejecutoria 28/2011), de fecha de 8 de junio de 2011, firme el 28 de junio de 2011, por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, suspendida el 11 de noviembre de 2011, siéndole notificada la misma, el 15 de noviembre de 2011, por un plazo de 4 años; así como a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de 2.412,15 euros en concepto de multa, llegó a la estación de Sants, de Barcelona, desde Galicia, portando cocaína, para entregársela a los acusados Juan Miguel y Segismundo , a los efectos de destinarla a la venta a terceros a cambio de dinero u otros objetos.

Así, en el momento de llegar el autobús a la mencionada estación, los agentes de Policía Nacional, tras disponer un dispositivo de vigilancia, procedieron a realizar el correspondiente control en el interior del autobús; momento en el que el acusado Maximino guardó la sustancia estupefaciente que portaba en una chaqueta, dejándola bajo el asiento en el que el mismo se encontraba.

Sobre las 9:30 horas, dicho acusado, junto con Segismundo , acudió al departamento de paquetería de la estación Norte, donde se encontraba la mencionada chaqueta, con el objeto de recuperarla, momento en el que los agentes procedieron a la detención de ambos acusados, interviniéndole al acusado Maximino 195 euros, fraccionados en 3 billetes de 50 euros, 1 billete de 20 euros y 1 de 5 euros, así como 2 teléfonos móviles marca Sony y Samsung; y al acusado Segismundo , igualmente, se le intervinieron 2 teléfonos móviles.

En el interior de la mencionada chaqueta, había 2 paquetes, conteniendo el primero de ello, cocaína, con un peso neto de 198,2 gr (ciento noventa y ocho con dos gramos), con una riqueza de 20%, siendo la cantidad total de cocaína base de 40gr. Y el segundo, contenía cocaína, con un peso neto de 200,1 gr (doscientos con un gramo), con una riqueza base de 22%, siendo la cantidad total de cocaína de 44 gr.

Dicha droga tendría en el mercado clandestino un valor total de 23.459,87 euros, conforme a lo dispuesto por la O.C.N.E. del C.N.P.

En fecha de 5 de abril de 2013, fue detenido el acusado Juan Miguel , y se le intervino 395 euros, fraccionados en 7 billetes de 50, 2 billetes de 20 y 1 de 5; así como 2 teléfonos móviles.

SEXTO.-En virtud de Auto del Juzgado de Instrucción 1 de Sabadell, de 5 de abril de 2013 , se autorizó la entrada y registro en los domicilios de los acusados Juan Miguel , sito en CALLE001 NUM017 , NUM018 de Barcelona y de Segismundo , sito en AVENIDA000 , NUM019 , NUM016 - NUM016 de Hospitalet de Llobregat; realizándose las mismas en dicha fecha.

En el domicilio de Juan Miguel se intervino una maleta, en cuyo interior había:

- una balanza de precisión.

- una bolsa con 107,7 gr de cafeína.

- un bote de pintura con 79,5 gr de cafeína y fenacetina.

- un bote de color blanco, con 544,2 gr. de lidocaína.

- una papelina de plástico verde, con cocaína, con un peso neto de 0,852 gr (ochocientos cincuenta y dos miligramos), con una riqueza base de 16%, siendo la cantidad total de cocaína base 0,136 gr.

- dos platos de melanina, con sustancia blanca, dando resultado positivo en cocaína.

- un molinillo de café impregnado de sustancia blanca, dando resultado positivo en cocaína.

- ocho bolsas grandes de plástico y cuarenta y seis pequeñas con auto cierre.

- Una bolsa de plástico blanca con recortes circulares.

- Otros efectos, entre ellos: 3 cucharas, 2 tenedores doblados, 4 cepillos de dientes, 2 espátulas, 7 coladores, 1 cacito de plástico, tijeras, masa de mortero rota, 1 mechero, 2 rollos de cinta adhesiva.

La droga intervenida en dicho domicilio tendría en el mercado clandestino un valor total de 50,1828 euros, conforme a lo dispuesto por la O.C.N.E. del C.N.P.

Y en el domicilio de Segismundo , se intervino:

- En la mesita de noche de su dormitorio: 3 bolsas de plástico con recortes de plástico.

- En la cómoda de la mencionada habitación, 4 billetes de 50 euros y 1 de 20 euros, un carrete de hilo de alambre plastificado y una libreta con anotaciones manuales.

Toda la sustancia intervenida fue debidamente analizada en el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses.

SEPTIMO.-En fecha 21 de marzo de 2013, se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de los acusados Alejandro y Victoriano , el 7 de abril de 2013, se acordó la de los acusados Maximino , Segismundo y Juan Miguel , habiendo permanecido todos ellos en tal situación hasta el pasado día 09 de septiembre de 2014 en que se acordó, tras la celebración de la vista, su puesta en libertad provisional.

Fundamentos

I.- Vinculada la Sala por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves del que ha sido objeto de acusación, puesto que los hechos o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tal sentido, habiéndose retirado por el Ministerio Fiscal la acusación contra el acusado Edmundo , tras la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede por menos la Sala que dictar una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables, y respecto del citado imputado en cuanto a su participación en el delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código penal , y del que venía siendo inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal hasta finalizar el acto de la vista, sin que haya lugar al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles, y procediendo la declaración de la imposición de oficio de las costas procesales.

II.-Ahora bien, los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos, respecto de los acusados Victoriano , Juan Miguel , Maximino , Alejandro y Segismundo , de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , y en la concreta conducta de posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas predestinadas al tráfico o favorecimiento de su consumo ilícito, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las en el mismo recogidas, cual es el transporte o la realización de un acto de favorecimiento, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo, habiendo verificado tales cinco acusados actos de tal entidad, según ellos mismos reconocieron en toda su extensión al ser interrogados al respecto por el Ministerio Fiscal; incluso el primero citado a pesar de haber interesado su defensa su libre absolución, que en modo alguno procede en consecuencia a tenor de la limitada pero suficiente prueba practicada.

Y en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como en el presente caso la cocaína, estupefaciente comprendido en las listas anexas del Convenio Unico de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971, así como por la interpretación pacífica y reiterada en tal sentido por parte de la jurisprudencia.

III.-Tales hechos probados resultan, se reitera, de la valoración del conjunto de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, y principalmente por el propio reconocimiento de cada acusado de los hechos que le eran objeto de imputación e incluso pidiendo perdón por su actuación; reconocimiento esencial y sustantivo de cada acusado en los hechos de autos, en los que cada uno participó y su vinculación conjunta, tal y como resultan declarados probados, siendo asimismo asumida el cambio de calificación del Ministerio Fiscal por las defensas de los cuatro últimos citados, aunque no así por la del primero si bien el mismo interesó una pena inferior a los tres años respecto de su patrocinado y se centró en orden a la petición de libre absolución por falta de pruebas de su patrocinada, la también acusada Leonor .

Libre absolución de la misma que procede por cuanto frente a su negativa de participación activa e incluso de tener conocimiento de las actividades ilícitas a las que se venía dedicando su marido, el también acusado Victoriano , no se practicó prueba alguna; es más, la única prueba practicada en orden a dicha acusada devino en la exculpación total de participación y de conocimiento de su mujer que expuso dicho acusado durante su interrogatorio al ser preguntado en tal sentido por su defensa, y sin que pueda tener suficiencia probatoria de cargo la llamada telefónica recogida documentalmente que el mismo realizó a su mujer en fecha 19.03.13 y le requirió para que sacara del domicilio todo lo que había en el 'velador', incluidas las cartulinas, y se lo llevara. En consecuencia y por falta de pruebas de cargo que pudieran enervar el principio de Presunción de Inocencia de la citada acusada, procede el decretar asimismo la libre absolución de la misma.

IV.-Y tales hechos tal y como vienen declarados probados tuvieron su corroboración por la documental obrante en autos, las grabaciones incorporadas a la causa (folios 270-272 y 582) y periciales toxicológicas documentadas (folios 623 a 631 y 640 a 643), y que no fueron ninguna de ellas en modo alguno impugnadas por las defensas, y sin que la declaración de los tres agentes de la Policía Nacional núms. NUM020 , NUM021 y NUM022 , que depusieron como testigos en el acto de la vista y en cuanto a los hechos en los que participaron, pudieron devenir en la acreditación o desacreditación de otros hechos que los que venían referidos al acusado Edmundo y respecto del cual el Ministerio Fiscal retiró la acusación, al no poder concretar ningún hecho y sostener que no recordaban casi nada de los hechos de autos en los que participaron.

Consecuentemente los hechos acreditados por la prueba practicada permiten asimismo inferir de forma racional y lógica, la configuración del dolo como elemento subjetivo del tipo del injusto de la figura delictiva que se aprecia, y cuya existencia no ha sido tampoco objeto de específico debate y contradicción entre las partes, pero que no puede por menos de inferirse de las circunstancias precedentes, coetáneas y posteriores a la realización de los contactos telefónicos entre todos los acusados e incluso en la verificación de la acción punible, tal y como han sido acreditadas por las pruebas practicadas.

El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través de los análisis de las sustancias intervenidas, cuyos resultados obran a los folios ya citados, y que se recogen en los hechos declarados probados y que no fue impugnado por ninguna de las partes.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar estas drogas como sustancias que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero, inciso primero, del artículo 368 del Código Penal .

En el presente caso y por todo lo expuesto el conjunto de la prueba practicada supone la existencia de prueba suficiente, por la pluralidad, concomitancia e interrelación de las mismas reforzándose entre sí, como para inferir de forma racional y lógica, que no de manera arbitraria, absurda o infundada, ni como mera presunción, que los hechos son susceptibles de integrar las figuras, básica y atenuada, que se aprecian en cada caso. Tal tipo de prueba se ha admitido por el Tribunal Constitucional (Sentencias entre otras números 174/85 , 175/85 , 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 y 24/97 ) y por

Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar las figuras delictivas objeto de acusación, incluso aunque se estime no acreditado que los acusados hayan verificado acto de compraventa alguno, pues no obstante sí ha quedado acreditado que la sustancia que tenían en su poder y les fueron aprehendidas en las entradas y registro domiciliarios, dada su elevada cantidad y fraccionamiento estaba preordenada al tráfico y constituye igualmente un acto subsumible en la misma figura delictiva del artículo 368 del Código Penal , bien en la modalidad atenuada del párrafo segundo según el caso.

V.-Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia respecto de los acusados Edmundo y Leonor , por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquellos.

Que del precalificado delito contra la Salud Pública del art. 368 del Código penal son responsables en concepto de autores los acusados Victoriano , Juan Miguel y Maximino , y del precalificado delito en su modalidad atenuada del párrafo segundo del mismo precepto lo son asimismo en concepto de autores los acusados Alejandro y Segismundo , en todos los casos conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su respectiva participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes.

VI.-Que en la comisión del indicado ilícito ha concurrido y es de apreciar la concurrencia en los acusados Juan Miguel y Maximino de la atenuante de grave drogadicción a las sustancias estupefacientes del art. 21.2ª del Código penal y en el segundo citado la agravante de reincidencia, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas y al que se adhirieron las defensas de dichos acusados, a tenor de la documental obrante en autos y la aportada por la defensa del segundo al inicio del acto de la vista, y resultando acreditado asimismo que este último había sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 2, de Lugo (P.A. 9/2011, Ejecutoria 28/2011), de fecha de 8 de junio de 2011, firme el 28 de junio de 2011, por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, suspendida el 11 de noviembre de 2011, siéndole notificada la misma, el 15 de noviembre de 2011, por un plazo de 4 años; así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de 2.412,15 euros en concepto de multa, no estando dicho antecedente penal cancelado.

Por el contrario no es de apreciar circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna respecto de los acusados Victoriano , Alejandro y Segismundo , no alegada expresa y formalmente por ninguna de las partes, por lo que deberá estarse a lo interesado por el Ministerio Fiscal y las defensas al adherirse a tal pretensión anterior respecto de los acusados, salvo la del acusado Victoriano , respecto del cual y conforme a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal en el momento de señalar las penas correspondientes al delito del art. 368 enjuiciado y teniendo presente el límite de la pretensión punitiva de la acusación, inferior asimismo a la inicialmente pretendida, y teniendo presente en su favor su comportamiento y actitud de facilitar la acción de la justicia, aunque sin llegar a configurar una atenuante, se entienden como procedentes, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales de cada culpable que se desprenden de las actuaciones y han sido expuestas con anterioridad, el imponer las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, sin que quepa modificación alguna a la interesada para el acusado Victoriano , ya enmarcadas todas ellas dentro de la mitad inferior de la prevista en el art. 368.1 CP o de las penas inferiores en grado a las penas tipo, privativa de libertad y multa, conforme al art. 368.2 CP , para la modalidad atenuada apreciada.

En cuanto a la inicial pretensión de expulsión del territorio nacional del acusado Juan Miguel , tal pretensión al no haber sido formulada con carácter definitivo por la acusación en su escrito de modificación de las provisionales, ni argumentada ni discutida por las partes en el acto de la vista, no procede un pronunciamiento estimación en el actual momento procesal, quedando a la fase de ejecución de sentencia tal acuerdo salvo que su representación procesal acredite su residencia legal en España.

VII.-Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna en tal sentido no habiéndose formulado pretensión al respecto.

VIII.-Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso respecto de los efectos, instrumentos y sustancias intervenidas, dándosele el destino legalmente previsto, que al no ser de lícito comercio, las sustancias estupefacientes, será el de su destrucción, si no se hubiera llevado a efecto.

IX.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarándose de oficio 2/7 partes dado el carácter parcialmente absolutorio de la presente resolución, y la imposición a cada uno de los cinco condenados del resto de las costas, incluidas las de su propia defensa, debiendo ser satisfechas 1/7 parte por cada uno de ellos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE POR HABERSE RETIRADO LA ACUSACIÓN POR EL MINISTERIO FISCAL, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Edmundo del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , que le había venido siendo imputado inicialmente por la Acusación Pública, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio del pago de 1/7 parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa la acusada Leonor del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , por el que venía siendo imputada por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio del pago de 1/7 parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Victoriano , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 27.000 EUROS, con DOS MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de 1/7 parte de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Alejandro como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en su tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE 180 EUROS, con SEIS DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de 1/7 parte de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Segismundo , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en su tipo atenuando del artículo 368.2 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA de 4.800 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, así como al pago de 1/7 parte de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Maximino , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de grave drogadicción, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 4.800 EUROS, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de 1/7 parte de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

Y QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Juan Miguel , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de grave drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 4.800 EUROS, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de 1/7 parte de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

Se decreta el comiso de los efectos, instrumentos y las sustancias intervenidas, dándosele el destino legal, y que respecto de las sustancias será su destrucción en caso de que no se hubiera ya efectuado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. El Rey la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.