Sentencia Penal Nº 660/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 248/2014 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO Nº 248/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 600/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 de Barcelona

APELANTE: Argimiro

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ

Barcelona, a 1 de septiembre de 2015

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 248/14 228/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 600/11 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona seguido por delito de robo con intimidación, en el que se dictó sentencia el día 5/6/14. Ha sido parte apelante Argimiro ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Eladio como autor de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones, declarando de oficio una tercera parte de las costas por delito y la mitad de las costas por falta, y debo condenar y condeno a Argimiro como responsable criminal en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, UN DELITO DE AMENAZAS, y de UNA FALTA DE LESIONES, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el primer delito, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito de amenazas, y a la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE por la falta de lesiones, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales por delito, y la mitad de las costas por falta.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: 'ÚNICO.- Probado y así se declara, que Argimiro , mayor de edad, con permiso para residir en España, y sin antecedentes penales, puesto de común y previo acuerdo con otros individuos no identificados, y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, sobre las 20:00 horas del día 29.9.2.009, accedieron al supermercado DIA sito en la calle Rassos de Peguera de la localidad de Barcelona, donde tomaron diversas botellas de licor pretendiendo marchar con las mismas sin abonar su importe, procediendo a golpear al trabajador encargado de la seguridad del negocio, Jon , quien apercibido de la acción trato de impedir los hechos, doblegando así su resistencia, y marchando del lugar sin abonar el botín. Las botellas de licor tenían un precio de 100 euros que la empresa DIA no reclama. Jon sufrió poli-contusiones de las que curó con una única visita al médico y ocho días durante los cuales estuvo impedido para trabajar en l supermercado, reclamando la indemnización que pueda corresponderle.

Una vez habían marchado los individuos del supermercado, el acusado Argimiro volvió a entrar en el mismo, y esgrimiendo un cuchillo grande de cocina se acercó de nuevo a Jon , diciéndole a gritos que lo iba a matar y a cortar el cuello. No se ha probado la participación en este hecho del acusado Eladio . También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de robo con intimidación, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, impugna en particular, y en síntesis el reconocimiento, que se hace por el vigilante de seguridad testigo Sr. Jon , alegando que en el juicio ha dicho que no recuerda , y que esta actualmente (por el acto del juico). En segundo lugar aduce la infracción del articulo 242.4 del CP y plantea la alternativa que ya menciono en el juico sobre la menor intensidad en la intimidación y la menor entidad de lo sustraído, así como que no hay acción coordinada. Finalmente interesas que se aplique la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que los hechos son del año 2009 y el juicio se ha celebrado han transcurrido cuatro años y seis meses. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado, y alternativamente se aplique la menor entidad, y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa que se confirme la sentencia en sus términos alegando que hay prueba de cargo obtenida legítimamente para enervar el principio de presunción de inocencia, tal como manifestaciones de la victima (fols. 13 y 14), corroboradas por el parte de lesiones (fol. 256) y por el testigo Silvio que vio los hechos demás lejos, sin que concurra motivo para poner en duda la veracidad de las declaraciones.

SEGUNDO.- El recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal -caso de que intervenga- y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

Respecto del reconocimiento que obra al folio 157, y que no fue impugnado en ningún momento, habiendo reconocido el testigo sin género de dudas a la persona del acusado y tanto en relación al hecho del robo como la posterior amenaza de muerte con arma de la que fue objeto. Constando la diligencia realizada con todas la garantías e incluso especificando el hechos de que era la misma persona que le amenaza luego con el arma. No obstante no es la única prueba, ya que hay otro testigo comercial de la tienda supermercado donde ocurren los hechos que le ve también y le reconoce. Se corrobora su versión además con el parte de lesiones, compatibles con el relato que ha realizado el forense.

TERCERO.- Sobre la validez de la prueba de reconocimiento se han dictado múltiples sentencias pero queremos destacar la sentencia de 28/9/12,de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ROJ SAPM 17705/2012 acerca de este tema, en la que se señala lo siguiente 'como ha establecido el Tribunal Constitucional, 'para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba' ( STC 55/1982 ), la identificación visual no corroborada se desenvuelve en unos márgenes de incertidumbre tan elevados que la hacen incompatible con el respeto a la presunción de inocencia, uno de cuyos axiomas es que la culpabilidad se encuentre establecida más allá de toda duda razonable. La exigencia de que los medios de prueba se encuentren corroborados, como corolario del derecho a la presunción de inocencia, ya no es una novedad. El Tribunal Constitucional lo exige cuando se trata de medios de prueba objetivamente infiables ( STC 153/1997 ) o cuando por su carácter referencial la prueba presenta un déficit de contradicción ( STC 303/1993 ). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que desde el caso Doorson c. Holanda ( STEDH 26 de marzo de 1996 ) ha incorporado a su doctrina el estándar de la prueba única determinante.

'Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. En España son muy apreciables las investigaciones realizados por la profesora Diges Junco (Catedrática de Memoria de la UAM), la más reciente realizada sobre una muestra de más de trescientas personas. Sus resultados, difundidos por el propio Poder Judicial (Cuadernos Digitales de Formación 29- 2009), claramente ponen de manifiesto el amplio margen de error que es inherente a este medio de investigación. Así tratándose de ruedas de 'autor presente' solo el 28 % de los participantes en el experimento fueron capaces de identificar al autor; y en la rueda de 'autor ausente' más de la mitad de los encuestados señalaron incorrectamente a un componente de la rueda.'

'Por tanto, si.....la presunción de inocencia constituye el derecho del acusado a no sufrir condena a menos que su culpabilidad haya sido establecido más allá de toda duda razonable, hemos de concluir que este canon de constitucional, incorporado a nuestro acervo jurídico desde la STC 81/1998 , resulta incompatible con una condena basada, como prueba única, en el reconocimiento fotográfico o en rueda, pues en ausencia de cualquier otra corroboración su elevada falibilidad determina que carezca de la aptitud necesaria para basar en ella el juicio de certeza característico del proceso penal.'

La identificación fotográfica es, en efecto, un medio de investigación que se encuentra indicado para aquellos casos en que no existe sospecha previa contra una persona determinada. Cuando tales sospechas existen, por débiles que sean, es decir, cuando la sospecha de la realización del hecho delictivo se concreta en una persona determinada, a la que se atribuye el hecho punible y se le hace objeto de investigación, es la diligencia de reconocimiento en rueda la que debe practicarse, posibilitando la intervención del defensor y, por tanto, haciendo efectiva la garantía del contradictorio. Solo si el reconocimiento en rueda no puede llevarse a cabo está justificado recurrir a fotografías o imágenes grabadas, pero incluso en este caso con conocimiento del acusado y con la intervención de su defensor. De hecho, la diferencia más importante que en la práctica forense existe entre la identificación fotográfica y el reconocimiento en rueda reside en que la primera se realiza a espaldas del investigado, sin posibilitar la intervención de la defensa y, con ello, prescindiendo del control del defensor sobre la obtención de una evidencia que, tal y como ha sucedido en el presente caso, puede ser determinante para someter al acusado a un proceso, acordar su prisión provisional durante un tiempo prolongado y obligarle a defenderse de una acusación,.....'.

En este caso concreto, debemos insistir en que ni es la única prueba, pues hay otro testigo, y que además del reconocimiento fotográfico se realiza la rueda a presencia judicial, con todas las garantías, concurriendo el letrado de la defensa, y el fiscal. La rueda de reconocimiento en la que se obtiene el resultado que entre otros forma la prueba de cargo, es prueba principal pero, como se decía, no la única. Debe considerarse además que el acusado entro por dos veces a la tienda, por ello entendemos que debe mantenerse la decisión de la instancia, sin que pierda validez alguna ni disminuye su valor por el hecho de que en el acto del juicio el testigo haya manifestado que ahora no podría reconocer porque esta en tratamiento psicológico y bajo medicación pues quedo muy afectado, indicando pero, que cuando lo hizo en el juzgado todo lo que dijo se correspondía a la realidad de lo sucedido y que era su firma la de la diligencia de reconocimiento.

CUARTO.- Rechazamos la mención al agravio comparativo con el otro acusado, en cuanto a que para el se llega a una conclusión absolutoria, se parte de pruebas diferentes y concurren elementos que suscitan la duda para el acusado que fue absuelto Eladio , sin que tales circunstancias concurran en quien ahora apela pues este consta que fue reconocido con dudas, en otro caso no reconocido, y además hubo testigos que aseveraron que ese día se encontraba en otro lugar, por ello la concurrencia de un solo reconocimiento que es además del testigo 'comercial' del supermercado donde se produce el robo, y que estaba más alejado de los hechos, ha llevado a la magistrada de instancia a aplicar el principio de in dubio por reo, pues había prueba de cargo y de descargo.

QUINTO.- Rechazamos también la alusión en el recurso a las que califica 'de conversaciones privadas con funcionarias por parte del testigo en relaciona su temor. Nada influye en la lógica interna de la sentencia y en sus conclusiones es un 'obiter dicta' que hace la magistrada cuando refiere que el testigo ha manifestado su temor y estuvo a punto de ser traído por la fuerza publica en alusión a que había sido siempre llamado desde el juzgado; pudo el letrado hacerle cuanta preguntas tuvo por conveniente como se observa en el acto de la vista siendo la única que se rechaza es la dirigida a que reconozca en sala el testigo al acusado, lo cual el propio letrado matiza luego para señalar que la pregunta que quería hacer es si estaba en condiciones de reconocer en sala, y si podía hacerlo. De cualquier forma el testigo en efecto expreso temor pero también es cierto que habían transcurrido ya mas de cuatro años desde los hechos, por lo que el reconocimiento con esa distancia temporal podría plantear problemas de fiabilidad.

SEXTO.- Rechazamos así mismo la menor entidad de la violencia ejercida, si que es cierto que el valor de lo sustraído no es muy elevado, pero no es menos cierto que se da por probado, en este sentido compartimos la valoración que efectúa la sentencia, que un grupo de unas seis personas logran crear el clima de tensión necesario para que se dificulte o impida la sustracción en este caso de botellas. Sin que en el recurso se aporte argumento alguno que conduzca a la modificación del criterio y la aplicación del subtipo atenuado que por lo demás es el nº 3 del 242 y no el nº 4 pues los hechos son de 2009, aunque la redacción es la misma que se mantiene en la reforma de la ley LO 5/10 que modifico el precepto.

Por lo que hace referencia a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, debemos también rechazarla en los términos que la solicita, esto es como muy cualificada alegando paralización del procedimiento, sin que ni en el escrito de calificación ni en las cuestiones previas y ni siquiera en el informe indica cuales son los periodos que le llevan a considerar la cualificación de la dilaciones en que momentos procesales se ha producido ni cuales han sido los motivos, excepción hecha de que al testigo hubo que citarle tres veces, sin concretar más. El TS ha sido claro en este tema., estableciendo por todas la STS 28/07, de 23/1/07 'la doctrina de esta Sala, que exige que el recurrente

especifique los períodos de inactividad en la tramitación del proceso y señale la duración de los mismos, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de la alegada paralización del procedimiento, la entidad temporal de la misma y la causa motivadora de las interrupciones del trámite, a fin de determinar la gravedad de la supuesta dilación y que ésta no se encuentra justificada. Al tratarse de una pretensión del recurrente, es a ésta a quien corresponde aportar los concretos datos fácticos que fundamentan su reclamación casacional, por lo que al limitarse a formular una alegación genérica y sin el contenido específico debido, esta Sala no puede pronunciarse sobre la cuestión (véase, entre otras, STS de 21 de julio de 2.005 ).

Otras sentencias como la de STS 123/2011, de 21 de febrero , señala que un período de cinco años entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, 'pero nunca como especialmente extraordinario o Superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario'. Por ello entendemos que la precisión que hace la magistrada de instancia es ajustad a derecho y procede también rechazar este punto del recurso.

Por todo lo expuesto procede desestimar éste y confirmar la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Argimiro , contra la sentencia dictada el día 5/6/14 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 600/11, seguido por delito de robo con intimidación, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.