Sentencia Penal Nº 660/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1385/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0025000

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1385/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 254/2013

Apelante: D./Dña. Guillermo y D./Dña. Joaquina

Procurador D./Dña. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ

Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN PEREZ MARTIN

Apelado: BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. MARIA ISABEL VAZQUEZ TAVARES

SENTENCIA Nº 660/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 16ª

D. Miguel Hidalgo Abia

Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero

Dª. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid, a 30 de septiembre de 2015

Visto en segunda instancia por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen señalados, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid en el Juicio Oral nº 254/13 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes Joaquina y Guillermo , y de otro como apelados el Ministerio Fiscal y el BANCO MARE NOSTRUM,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Joaquina y Guillermo , antes circunstanciados, han estado ocupando de forma continuada y permanente, sin que conste título alguno que habilitase tal ilícita posesión, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, propiedad de la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., en el periodo comprendido entre el día 15-08-2012 hasta la actualidad, sin contar con la voluntad de la entidad propietaria.

Esta causa ha estado paralizada, por causa no imputable ni a Joaquina ni a Guillermo , entre los días 27-06-2013 al 21-07-2014'.

FALLO: 'CONDENO a Joaquina y a Guillermo , ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito de usurpación, previsto y penado, en el art. 245.2 C.P ., con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., a la pena a cada uno de ellos de multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de 3 €, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 C.P ., en caso de impago.

CONDENO a Joaquina y a Guillermo , a que, en fase de ejecución de sentencia, procedan a la restitución del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, en el plazo de quince días a la declaración de firmeza de la presente resolución, a su legítima propietaria, la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., así como que indemnicen, de forma conjunta y solidaria, a la misma entidad, en la cantidad que se determine en trámite de ejecución de sentencia por los posibles daños y perjuicios que pudiesen haberse ocasionado a tal inmueble.

Procede imponer las costas de este procedimiento a los hoy condenados'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Joaquina y Guillermo se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente vulneración del principio de presunción de inocencia, vulneración del principio in dubio pro reo y la concurrencia de la eximente completa de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal .

TERCERO.-Admitido el recurso, y previo traslado del mismo, el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el referido, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 24 de septiembre de 2015 para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, por un delito de usurpación de bien inmueble, se alzan los condenados en Apelación invocando la infracción del art. 24 del texto constitucional, en concreto la Presunción de Inocencia al no haberse acreditado quien ocupaba la vivienda en la actualidad; la vulneración del Principio In dubio Pro Reo al no existir una certeza de las pruebas practicadas que los acusados cometieran el delito; invocando finalmente la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad al amparo del art. 20.5 del Código Penal por las razones que exponía en su escrito rector.

Dado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, los mismos informaron en el sentido de oponerse a la estimación del recurso en todos sus puntos y fundamentos, interesando la confirmación de la resolución recurrida en su integridad por los motivos fácticos y jurídicos que esgrimían en sus respectivos escritos.

SEGUNDO.-Sentadas las posiciones de las partes, se hace preciso el análisis de cada una de las cuestiones invocadas de forma separada. Así, habiéndose alegado al mismo tiempo dos Principios generales en derecho que aún pudieran parecer similares al encuadrase dentro del mismo precepto constitucional, el art. 24 de la Constitución , como son la Presunción de Inocencia y el principio In dubio pro reo, es menester establecer la distinción dogmática y jurisprudencial entre ambos.

El Principio In dubio pro reo se diferencia de la Presunción de Inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejen duda en el ánimo del juzgador, debiendo inclinarse este a favor de la tesis que más beneficie al procesado. Desde una perspectiva constitucional, la diferencia entre la presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía del recurso de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso; debiendo entrar este principio en juego cuando la prueba practicada no ha desvirtuado la presunción de inocencia; siendo la aplicación de dicho principio una facultad que pertenece al juzgador de instancia ( STC de 1 de marzo de 1993 ).

En cuanto al principio de In dubio pro reo, a tal efecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2003 , que 'es doctrina de esta Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque una y otra sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando, practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1993 de uno de marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 5-12-2000 , 20-3-2002 y 18- 11-2002)'.

En idéntico sentido, la más actual Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 indica que 'En lo que se refiere a la aplicación del principio in dubio pro reo, la doctrina reiterada de esta Sala ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando, reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna ( SSTS de 22 de mayo de 2012 , 18 de febrero y 14 de abril de 2014 ). Así el principio 'in dubio pro reo' señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinarse la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, la aplicación de dicho principio carece de aplicación ( SSTS de 9 de mayo de 2003 )'.

Concretada la Presunción de Inocencia en que ha de existir una actividad probatoria de cargo que compete a las acusaciones, y que sea suficiente y capaz para declarar probados unos hechos y la participación en ellos del acusado; en el presente supuesto se ha desarrollado la misma de forma más que cumplimentada pues tal y como indica la Sentencia de Instancia junto con el visionado de la grabación digital del juicio, el acervo probatorio se encuentra constituido no solo por la documental obrante en autos con especial reseña de las distintas citaciones, notificaciones y emplazamientos a los acusados que evidencian que su domicilio, desde agosto del año 2012 al menos, y de forma continuada estaba ubicado en la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid -así las declaraciones de los dos acusados como imputados asistidos de Letrado, el domicilio facilitado por los mismos al tiempo de su detención por la requisitoria existente el 9 de mayo de 2010, el primer oficio policial identificándolos como tal de 19 de febrero de 2013, la declaración del agente con número de identificación profesional NUM002 que filió a los acusados dentro del domicilio, la citación positiva efectuada a los mismos en la persona de quien manifestó ser su sobrino porque se encontraban ausentes en ese momento a fecha de 15 de octubre de 2014 con ocasión de la celebración del primer juicio, o la misma comparecencia que Joaquina efectuó en el juzgado el día 17 de octubre de 2014 (folio 205) señalando como domicilio provisional uno en Valencia donde se encontraban por razón de enfermedad de su esposo, si bien fijaba como domicilio en Madrid el indicado con anterioridad-; pudiendo añadir la testifical de los agentes de Policía con número de identificación NUM003 y NUM002 que filiaron a los acusados en el mismo domicilio en dos momentos distintos; coincidiendo con la prestada por Balbino empleado de la entidad bancaria quien los vio en la vivienda señalando que eran los mismos que había visto 'aquí' con referencia al juzgado de lo penal.

A mayor abundamiento si bien es cierto que la parte aportó un certificado del ISS de Valencia referido al cobro de pensiones no contributivas con la finalidad de acreditar el domicilio de los acusados en aquella Provincia, no es menos cierto que no consta ningún empadronamiento o documento similar que acredite tal residencia, siendo además coyuntural la estancia de aquellos en la citada ciudad.

Salvada la vulneración de la Presunción de Inocencia, la alegación referida al Principio In dubio pro reo ha de correr la misma suerte que la anterior pues tratándose de una norma general de valoración de prueba, tras la práctica de suficiente, el Juez ad quo no alberga dudas sobre la misma que lleven al consiguiente fallo absolutorio al entender acreditados no solo los elementos del tipo sino su participación en concepto de autor de los acusados, no habiendo la parte siquiera señalado sobre qué sustrato de hecho apoya tal vulneración, realizando una alegación genérica del principio sin aplicación concreta a las circunstancias del caso concreto, confundiendo además dos principios generales del derecho que son radicalmente distintos hasta el punto de contradecir uno al otro pues o bien no se ha practicado prueba, o bien practicada no ha sido suficiente.

TERCERO.-Resta únicamente dilucidar la concurrencia de la eximente completa del art. 20.5 del Código Penal invocada en última instancia por la recurrente y circunscrita a que los acusados se encontraban en la calle, sin un lugar donde vivir ni de acogida, sin medios económicos para alquilar o comprar una vivienda, teniendo unos ingresos muy inferiores para subsistir, teniendo un hijo que está económicamente peor que ellos.

El Estado de Necesidad como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal, ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, pudiendo citarse a título de ejemplo la STS de 2.10.02 establecía que 'reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades'.... 'Por lo que al elemento de la 'necesidad' se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

Sin entrar a valorar la proporcionalidad o ponderación de los dos bienes jurídicos en conflicto tan debatido hoy en día como es el derecho a una vivienda digna que entra en colisión directa con el derecho de propiedad aún cuando el mismo pertenezca a entidades bancarias, como es el supuesto presente, la necesidad cuya carga de la prueba incumbe a la defensa pues como toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ha de ser debidamente probada, queda totalmente vacía y obsoleta de cualquier apoyo probatorio y así únicamente se aporta un certificado que cada uno de los acusados es beneficiario de una pensión no contributiva en cuantía de 292,72 euros si bien el mismo certificado reza en su parte inferior que el mismo no determina ni retenciones de renta ni otros ingresos que pudieran corresponder. Con tal exigua documentación no se acredita ni la necesidad de los acusados -que carezcan de cualquier bien inmueble, de ingresos, de otras rentas, ayudas o beneficios sociales- ni menos aún que hubieran agotado todas las vías posibles y existentes para no tener más remedio que ocupar una vivienda ajena como son los servicios sociales, ayudas familiares, los hijos que tienen y si realmente tienen alguno a su cargo, el derribo de su vivienda en Valencia como manifestaron, si se indemnizó o realojó por este concepto, etc.. por lo que la circunstancia modificativa de la responsabilidad no puede ser apreciada ni completa ni incompleta.

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CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de Joaquina y Guillermo , y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha de 25 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid en el Juicio Oral nº 254/13 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.