Sentencia Penal Nº 660/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 104/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 104/2017-B
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 432/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 14-BARCELONA
SENTENCIA Nº
Tribunal
Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa,
Procedimiento Abreviado núm. 104/2017, que dimana de las Diligencias Previas núm. 432/2017, procedente
del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona, por delito contra la salud pública, seguida contra D. Jose
Manuel , nacional paquistaní, indocumentado, en situación irregular en territorio español, vecino de Barcelona,
con domicilio en CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , con antecedentes penales, en situación de
prisión provisional por esta causa, que está representado por la procuradora Dª. Leila Cabo Godoy y defendido
en el juicio oral por el letrado D. Eugenio Chica Chica. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Magistrado JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo del Código Penal, del que sería autor Jose Manuel , y solicitó la condena del mismo a la pena de cuatro años de prisión y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días.

Conforme al artículo 89.1 del Código Penal, se ha solicitado la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante siete años. Para el caso de acordarse la expulsión se ha solicitado el internamiento en Centro de Extranjeros para asegurar la expulsión. Y con comiso de la droga y del dinero intervenidos y costas.



SEGUNDO.- La defensa de Jose Manuel , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.



TERCERO.- El juicio oral ha tenido lugar el día 23 de octubre de 2018. Al inicio, el Ministerio Fiscal, como cuestión previa y tras examinar la hoja histórico-penal actualizada del acusado, ha modificado las conclusiones provisionales en el sentido de considerar concurrente la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, con petición de la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, y ha mantenido las demás penas solicitadas.

El acusado ha solicitado el cambio de letrado, petición que no ha sido atendida.

Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían estado propuestas y admitidas.



CUARTO.- Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.

El Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas las conclusiones en los términos que se han fijado como cuestión previa al inicio de la vista.

La defensa del acusado ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales.



QUINTO.- Seguidamente el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado han emitido sus informes. La defensa en este trámite, de forma alternativa, ha solicitado la aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal Finalmente, y una vez concedido al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos:
PRIMERO.- Jose Manuel , nacional paquistaní, indocumentado, en situación irregular en territorio español, con antecedentes penales computables, sobre las 00:20 horas del 14 de mayo de 2017 estaba en la zona de la playa de Somorrostro de Barcelona. Cuando pasaban personas con aspecto de turistas les ofrecía la compra de sustancias estupefacientes. Su conducta estaba siendo observada por tres agentes de la Guardia Urbana. Un turista, que fue identificado como Roomain Dougoud, aceptó el ofrecimiento. Jose Manuel se dirigió a un arbusto cercano y recogió un envoltorio que intercambió con el referido por 50 euros. Los agentes intervinieron a Jose Manuel los 50 euros y al turista una bolsita conteniendo lidocaína y procaína.

Uno de los agentes en el arbusto encontró e intervino doce envoltorios de plástico, uno de los cuales contenía MDMA con un peso neto de 1,062 gramos, riqueza del 76% y cantidad total de sustancia de 0,81 gramos. El resto contenía lidocaína y procaína.

Una dosis de MDMA tiene un precio en el mercado ilícito de 12 euros.



SEGUNDO.- Jose Manuel ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año y nueve meses de prisión, sustituida por la expulsión del territorio nacional por plazo de cinco años por sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona de 24 de enero de 2017, firme desde el 23 de marzo de 2017.

Fundamentos

Valoración de la prueba.


PRIMERO.- De la prueba practicada, en concreto de las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana y del análisis de las sustancias intervenidas, resulta que el acusado Jose Manuel poco después de la medianoche del 14 de mayo de 2017 ofrecía a turistas que estaban en la zona de ocio de la playa de Somorrostro de Barcelona la compra de sustancias estupefacientes. En concreto, observaron un intercambio de un envoltorio por 50 euros. El envoltorio le fue intervenido al turista y el dinero se le ocupó al acusado.

Los agentes se han ratificado sin fisuras en la versión contenida en el atestado. Los tres agentes han referido toda la secuencia de los hechos y han declarado que conocían al acusado por hechos similares, que vieron cómo ofrecía algo a los turistas que pasaban, que uno aceptó y que se dirigió a un arbusto situado junto a unas escaleras, que recogió un envoltorio y que se internó por un camino asfaltado de la playa con el turista y allí vieron como hacía el intercambio, que los agentes con núm. NUM003 y NUM004 interceptaron al turista que les dijo que había comprado cocaína por 50 euros, que le ocuparon el envoltorio y que, a continuación, pararon el acusado y le intervinieron los 50 euros. El agente con núm. NUM005 refiere que, cuando sus compañeros le confirmaron con una señal que habían encontrado el envoltorio adquirido por el turista, se dirigió al arbusto y recogió otros doce envoltorios de sustancia blanquecina en polvo. De los trece envoltorios intervenidos en total, uno contenía MDMA y el resto lidocaína y procaína.

Frente a estas declaraciones y el análisis de las sustancias intervenidas, el acusado niega los hechos y dice que el dinero procedía del cambio de un billete de 100 euros a un marroquí.

No concurren razones para poner en cuestión la versión de los agentes. Las explicaciones dadas por el acusado carecen de veracidad ya que ponderamos que toda la secuencia de la conducta del acusado fue observada por los agentes y, además, no hay razones para poner en cuestión que vieron un 'pase', un intercambio de un envoltorio por un billete de 50 euros, efectos estos que fueron intervenidos.

Calificación de los hechos.



SEGUNDO.- Los hechos objeto de la causa constituyen un delito del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es autor el acusado.

No negamos que la calificación de los hechos en este caso genera un problema de subsunción ya que el concreto envoltorio intervenido no contenía cocaína sino lidocaína y procaína.

Sin embargo, no puede reducirse la conducta del acusado a una estafa que no ha sido objeto de acusación. Resulta decisivo el que en el arbusto se encontró un envoltorio que sí contenía sustancia estupefaciente como es el MDMA. Este hallazgo cumple con las exigencias típicas pues estaba en el mismo lugar en el que el acusado recogió el envoltorio que vendió, sin que haya motivos para inferir que los envoltorios que el agente núm. NUM005 encontró fueran de persona distinta del acusado. Y si el envoltorio con MDMA hubiese sido destinado no a la venta a terceros sino al consumo propio, es absurdo que el acusado no lo guardase consigo o en su casa. Es decir, si todos los envoltorios estaban destinados a engañar a los turistas haciéndolos pasar por estupefacientes, no es racional inferir que el acusado los guardase con un envoltorio que sí tenía la sustancia ilícita. Así concluimos que estaba destinado a su venta a terceros.

El MDMA o 'éxtasis', tras una primera jurisprudencia que no le atribuía la condición de sustancia de las que causan grave riesgo para loa salud, la doctrina jurisprudencial cambió y se le atribuyó tal carácter valorando al respecto que el MDMA, sustancia incluida en la Lista I del Convenio de 1971, firmado por España, desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990, es una sustancia que causa grave daño a la salud, según los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 7 de junio de 1994 y de 7 de junio de 1999, pues concurren en ella los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

Estamos, en consecuencia, ante la comisión de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

No obstante, en este caso sólo se podía producir un acto de venta de sustancia estupefaciente ya que sólo un envoltorio contenía el MDMA. En estos términos estimamos la procedencia de aplicar el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



TERCERO.- De los antecedentes penales del acusado resulta la concurrencia de la agravante del artículo 22.8 del Código Penal ya que a la fecha de los hechos había sido condenado por dos sentencias firmes y ejecutorias por la comisión del mismo delito aunque en la modalidad de sustancias de las que no causan grave daño a la salud, con lo que se cumple el requisito de la previa condena por delito del mismo título y naturaleza que se exige para estimar la concurrencia de la agravante.

Aunque en las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal sólo se refiere a una condena y no a dos, no concurre obstáculo alguno para apreciar la agravante pues la condena que consta en esas conclusiones es suficiente para su estimación.

No concurren razones para estimar concurrente la atenuante de drogadicción en ninguna de sus posibles manifestaciones ya que ni se ha invocado ni hay más prueba que la manifestación del acusado.

Penalidad.



QUINTO.- Conforme disponen el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, y teniendo por objeto el delito una sustancia de las que causan grave daños a la salud, el MDMA, procede imponer al acusado la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, mínimo de la mitad superior, en aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal, tras valorar cuantas circunstancias se han expuesto y, principalmente, por la mínima entidad de los hechos que ya han justificado la aplicación del subtipo atenuado.

En atención al valor de la sustancia intervenida se le impone una multa de 12 euros, tanto del valor fijado en las conclusiones del Ministerio Fiscal, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de dos días de privación de libertad, que se fija teniendo en cuenta que la pena de multa impuesta es mínima, como lo es la pena de prisión, ya que consideramos que la pena de multa y la responsabilidad personal subsidiaria deben mantener la misma proporcionalidad que corresponde a la pena de prisión y por los mismos fundamentos.

Tal y como se ha solicitado por el Ministerio Fiscal, procede en este caso la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional.

Dice el artículo 89.1 del Código Penal: ' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Es decir, la norma establece, ya sin exigir la condición de residente irregular del súbdito extranjero, la regla general de sustitución de las penas superiores a un año de prisión. No obstante, el apartado 2 fija el régimen para los supuestos de condenas superiores a cinco años de prisión; dice esta norma: ' Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

La norma general, por tanto, queda excepcionada en los casos de imposición de penas elevadas de prisión provisional, las superiores a cinco años de prisión, que salvo excepciones suponen una afectación grave de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, por lo que de dejarse de ejecutar la pena en todo o en una parte significativa de su duración necesariamente se van a ver afectados el orden jurídico y la confianza en la norma penal.

En este caso por la pena impuesta, dos años, tres meses y un día de prisión, y por la naturaleza de los hechos, de mínima entidad aunque la reincidencia ha comportado una pena de más de dos años, no concurren razones para derogar la regla general y, asimismo, hay que ponderar que el acusado carece de arraigo, no tiene familiares directos y ni tan sólo está documentado, pues carece de DNI y pasaporte Procede, en consecuencia, disponer la sustitución sin cumplimiento parcial de la pena.

La decisión de internamiento en el CIE debe diferirse a la ejecutoria en la que se tendrán que valorar las circunstancias concurrentes y eventuales dificultades para la ejecución de la expulsión, que darían lugar en su caso a aplicar lo dispuesto en el artículo 89.8 del Código Penal.

Costas.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas al acusado.

Procede disponer el decomiso de la sustancia intervenida, conforme al artículo 127 del Código Penal, procediéndose a su destrucción, así como del dinero intervenido que debe estimarse obtenido por la venta ilegal de la sustancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Jose Manuel , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en el subtipo atenuado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, y multa de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos el comiso de las sustancias intervenidas, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia, así como del dinero intervenido, al que se dará su destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos la Sra.

Magistrada y Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.