Sentencia Penal Nº 660/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1056/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0088610
Apelante: D./Dña. Moises
Procurador D./Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
Letrado D./Dña. ANGEL SANCHEZ GARCIA-PORRERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
RECURSO DE APELACION Nº 1056/2018.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 101/2018.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 31 MADRID.
S E N T E N C I A Nº 660/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
Dª. MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
En Madrid, a 26 de Septiembre de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Dª GLORIA TERESA ROBLEDO, Procuradora de los Tribunales, en nombre de D. Moises
, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, de fecha 7 de Mayo de 2018, en
la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, dictó sentencia, de fecha 7 de Mayo de 2018, siendo su relación de hechos probados como sigue: 'Se declara probado que el acusado, Moises , boliviano, irregular en España, mayor de edad, carente de antecedentes penales, padre de la menor Ana , nacida en el 2008, con la que convivía en el domicilio sito en CALLE000 NUM000 NUM001 de Madrid hasta abril de 2016, agredió durante dicha convivencia, en fechas no determinadas, pero de forma repetida, a su hija , en algunas ocasiones con el cinturón o con un cable, sin que conste que le haya causado lesión, tan solo algún hematoma .

Por Auto de 29 de abril de 2016 el Juzgado de Instrucción nº37 de Madrid impuso al acusado la medida cautelar de prohibición de acercarse a una distancia inferior a 300 metros de su hija, hasta que recaiga resolución firme.

El acusado se encuentra en situación irregular pero tiene dos hijos menores de edad en España.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'SE condena a Moises como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos habituales de los arts. 172.2 y 3 del cp , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 dia de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años y un día , todo ello con condena en costas Se impone a Moises a prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su hija Ana , de su domicilio, o del lugar donde ésta se encuentre, por tiempo de 2 años y 10 meses Se mantienen la medida cautelar de alejamiento adoptada en Auto de fecha 29 de abril de 2016 hasta que la presente resolución sea firme.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma por Dª GLORIA TERESA ROBLEDO, Procuradora de los Tribunales, en nombre de D. Moises , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción.

Admitido el recurso, se dio traslado de los mismos a las demás partes perso¬na¬das, remetiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 4 de Julio de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so la audiencia del día 25 de Septiembre de 2018, sin celebración de vista.



CUARTO . - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de D. Moises , que ha resultado condenado como autor de un delito de malos tratos habituales,, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alega para fundamentar su pretensión, en primer lugar, error en la valoración de la prueba practicada, ya que la sentencia impugnada afirma que se cuenta fundamentalmente con la declaración de la menor', pese a reconocer expresamente en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo 'si bien no puede negarse que habría sido lo conveniente, para tener una completa visión de los hechos, proponer como testigo a la profesora que hablo con la víctima y recabar el informe incoado por los servicios sociales'. Añade la parte recurrente que es conocedora de que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del Juicio oral en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda. Señala el recurrente que en el presente caso tenemos el testimonio de la niña, quien manifestó que su padre le pegaba con el cinturón y con un cable, que tuvo moratones y una herida en una pierna. Sin embargo no hay ninguna prueba de que dicha manifestación sea cierta, más allá que la propia palabra de la niña. Ningún testigo vio heridas o moratones, y ninguno vio al padre realizar un acto de violencia sobre su hija. Señala el recurrente la contradicción que observa entre madre e hija en cuanto al momento en que la menor contó a su madre los hechos, ni existe prueba alguna de que la niña contara algo a la profesora, sin que el informe pericial sea concluyente respecto a que existiera maltrato, aunque la perito parece que durante el juicio si lo considera posible. Por otra parte es un hecho admitido que la relación de los progenitores de la menor no es buena. En cuanto al testimonio de los policías, sin perjuicio de las manifestaciones de referencia de lo dicho por otros, acudieron al lugar avisados por el padre, que había recibido un mensaje de la niña por tener un problema con su madrastra, sin que apreciaran herida en la menor.

Concluye respecto este primer motivo la recurrente, que la valoración de la prueba se ha hecho mediante un razonamiento incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, en consecuencia no existiendo base lógica de que los hechos pudieran ocurrir como se describe en los hechos probados entiende vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Como segundo motivo se alega, infracción de precepto legal, señala el recurrente que la conducta típica consiste en ejercer violencia física o psíquica, donde la habitualidad constituye el elemento configurador y valorativo del tipo, y para apreciar la habitualidad se debe atender al número de actos de violencia, así como la proximidad temporal de los mismos, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, impidiendo el libre desarrollo de su vida, sin que en el presente caso se haya podido determinar los momento concretos de violencia, y sin que de la prueba practicada se pueda entrever, una mínima situación de dominación o temor que configure la habitualidad.

Concluye solicitando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y se absuelva a D Moises .

El Ministerio Fiscal intereso la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, que condena a D. Moises , a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, privación del derecho y porte de armas por cuatro años y un día, así como prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su hija Ana , de su domicilio, o del lugar done ésta se encuentre, por tiempo de 2 años y 10 meses. Se alega por el recurrente, error en la valoración de la prueba, y aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que 'El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

En el presente caso, el juez a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral. Y no habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

Valora la Juez a quo las declaraciones prestadas en el plenario, en el segundo de sus fundamentos, como prueba directa, como se desprende del visionado del CD en el que se documentó el acto del Juicio, valorando el testimonio del acusado, el de la niña, el de la madre de la menor Dª Luisa , y el testimonio de los agentes que acudieron al domicilio de la niña, cuando fueron requeridos al haber llamado el Padre de la menor, el Policía Local con carne profesional NUM002 , así como el testimonio del agente nº NUM003 , y finalmente la declaración de la actual pareja del acusado, Dª Mercedes . Así como la pericial llevada a cabo por Dª Nicolasa .

Otorga la Juez 'a quo' plena credibilidad al testimonio de la menor, que le resulta creíble y coherente, en la que no aprecia un interés por dañar sino simplemente de contar los sucedido. Y entiende que las manifestaciones de la niña viene corroborada por otras testificales y periciales, en concreto otorga gran importancia a los agentes, no por lo que vieron, ya que como alega el recurrente no observaron que la niña tuviera lesión alguna, sino por lo que oyeron, concretamente lo que les contó la testigo, pareja actual del acusado y madrasta de la menor, que permite al Juez valorar las contradicciones en el relato de hechos vertido en el plenario por Dª Mercedes . Valora asimismo la pericial señalando que si bien no se puede concluir que las magnificaciones de la menor sean creíbles por no tratarse de un supuesto de abuso secuelas, no obstante la perito si afirma que se utilizan en el entorno de la menor pautas educativas equivocadas, como castigo físico, sobre todo por parte del padre, y que la niña es consistente en las acusaciones de malos tratos hacía él.

Por otra parte el Juez a quo en la resolución impugnada da respuesta a la defensa del acusado señalando' De otro lado, la defensa, con el fin de desvirtuar el material probatorio de cargo, aporta la testifical de la pareja del acusado, Mercedes , si bien, ya hemos señalado que la versión de los hechos ue aporta en el plenario variando absolutamente lo manifestado ante los agentes, no resulta en absoluto creíble, respondiendo a las preguntas de las partes de forma incoherente, contradiciéndose, no siendo capaz de exponer una narración continuada, y con argumentos disparatados como que metió a los agentes de policía que se personaron en su domicilio solo porque estaba molesta con su pareja, por lo tanto ningún valor probatorio tiene esta manifestación. Se incide también por la defensa en que la niña estaba manipulada por su madre, la cual siempre ha tenido una mala relación con el acusado, no obstante, aun cuando esta falta de entendimiento con el padre es corroborada por la testigo, no se aprecia en absoluto un ánimo de venganza hacía en su magnificación, que ha sido bastante escueta y superficial, negando incluso que conociera los malos tratos en el momento de producirse... Y añade ' En definitiva, si bien no puede negarse ue habría sido conveniente para tener una completa y total visión de los hechos, proponer como testigo a la profesora que habló con la víctima y recabar el informe incoado por los servicios sociales, no obstante con la prueba practicada, queda suficientemente acreditado y no desvirtuado de contrario, que durante el tiempo en que la niña residió con su padre , éste de forma habitual la agredió en algunas ocasiones utilizando objetos como un cinturón o un cable' El hecho de que el Juez de Instancia eche de menos una prueba, para una visión global no desvirtúa el resultado y la valoración de la prueba practicada en el plenario.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en la primera instancia, para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas. Dicho lo anterior, en el presente caso la valoración que realiza el juez a quo de la prueba puede ser discutible, pero no hasta el extremo de considerar irracional ni arbitraria ni constitutiva de un error patente la conclusión a la que llega el juez a quo. La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Por lo que el motivo alegado debe ser desestimado, sin que en consecuencia se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia como se denuncia por el recurrente.



TERCERO.- Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial.

Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

Sin que en el presente caso se haya vulnerado el principio invocado, ya que el Juez a quo ha otorgado pleno valor probatorio como prueba de cargo, a la declaración de la menor, la testifical y la pericial que depusieron en el plenario.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo alegado por el recurrente, infracción de precepto legal, al entender improcedente y error de derecho aplicar el artículo 173.2 y 3 del Código Penal.

La sentencia impugnada señala en el tercero de sus fundamentos, que los hechos declaraos probados son constitutivos de un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 y 3 del CP. Concluyendo que ha quedado acreditado que el acusado ha golpeado habitualmente a su hija cuando tenía la guarda y custodia de la misma, en algunos casos utilizando un cinturón o un cable y añade rebatiendo el argumento de la defensa, que ahora reitera en el recurso, ' Se alega por la defensa que no se concretan las fechas en las que han tenido lugar a las agresiones, por lo que no se puede hablar de habitualidad, es cierto que la menor utiliza expresiones ambiguas, como ' a veces', 'cuando ',se portaba mal' no obstante, de estas expresiones se infiere claramente que era una conducta que se vino repitiendo en el tiempo de convivencia del padre con la niña, que no fue un hecho aislado, aunque lógicamente no era constante; ello lo acredita el resto de prueba practicada: la pareja del padre dice que éste pega a la niña también como un hecho que se repite en el tiempo, no como un suceso de un día; también la psicóloga dice que se aprecian pautas educativas que incluye el castigo físico, no como algo aislado, sino habitual en la forma de educar a la menor.' Dando respuesta la sentencia a otro argumento que reitera en su escrito de interposición del recurso, así señala 'Alega también la defensa que no ha quedado acreditadas lesiones, en este sentido cabe señalar que el tipo penal no exige la causación de lesión alguna, sino solo que se ejerza violencia física o psíquica, por lo que no se trata de un elemento del tipo penal, es más en caso de haberse producido una lesión estaríamos ante un concurso de delitos.' No siendo tampoco un elemento del tipo la anulación del sujeto pasivo sometido a la violencia, o la situación de dominación y temor que le impida el normal desarrollo de su vida, Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar, el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación por Dª GLORIA TERESA ROBLEDO, Procuradora de los Tribunales, en nombre de D. Moises , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, de fecha 7 de Mayo de 2018, y a los que este proce¬di-miento se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia impugnada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, estándose celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.