Sentencia Penal Nº 660/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2305/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0051973
Apelación Juicio sobre delitos leves 2305/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 328/2019
Apelante: D./Dña. Adriano
Procurador D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME
Letrado D./Dña. MARIA OLGA BERMEJO HERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Frida y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. NICHOLAS DE LA CALLE MOLLOY
ILMA. SRA. MAGISTRADA
Dª MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
SENTENCIA Nº 660/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
La Ilma. Sra. Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como
Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente
Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 27ª la presente apelación
contra Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 9 de Madrid, en el Juicio sobre Delitos
Leves, seguido ante dicho Juzgado bajo el número 2305/2019, conforme al procedimiento establecido en el
artículo 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo sido partes: como apelante D. Adriano
y como apelados Dª. Frida y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 9 de Madrid, en el Juicio sobre Delitos Leves antes mencionado, dictó con fecha 28/06/2019 sentencia en dicho procedimiento, cuyos hechos probados son del literal siguiente: 'Probado y así se declara que sobre las 19:45 horas del día 1 de abril de 2019, Adriano , desde su teléfono móvil NUM000 llamó al teléfono de Frida de la que se encuentra divorcio para hablar con sus hijos de cuatro años de edad. Tras hablar con su hijo y, al no poder hablar con su hija porque, al parecer, se encontraba dormida y pese a los reiterados intentos de su madre para que se despertara y pudiera hablar con su padre y como éste no lo creyera, de forma insistente y gritando le decía 'la niña no está dormida, no me quieres poner a la niña, te vas a llevar una denuncia' para, finalmente, con ánimo de zaherirla la espetó 'eres una hija de puta'' Y cuya parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Adriano como autor responsable del delito leve de injurias ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, en domicilio distinto y alejado del de la víctima, así como al pago de las costas procesales si las hubiere.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por D. Adriano se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos del recurso que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Violencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 27ª se acordó la formación del rollo, al que correspondió el Nº 2305/2019 acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por el Magistrado Unipersonal reseñado al principio de la presente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos, suprimiendo únicamente la expresión 'con ánimo de zaherirla'.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Adriano , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito leve de injurias, viniendo a alegar, que dicha parte en el plenario impugnó la grabación en la que se basa el fallo condenatorio, porque entendía que carecía de integridad y autenticidad, habiendo sido aportada al plenario sin el respeto mínimo al derecho de defensa, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ, al no haberse respetado las reglas de la buena fe entre las partes y haberse obtenido con vulneración de los derechos fundamentales de su patrocinado o en todo caso de entenderse la licitud de la prueba por vulneración de los principios elementales del derecho a la prueba con las garantías de contradicción, publicidad y defensa.

Señala el recurrente, que no existió disponibilidad de la grabación por cuanto no se aportó el dispositivo que la contuviera con los requisitos necesarios para comprobar la autenticidad de la misma, desconociéndose además el teléfono móvil desde el que se procedió a la grabación, por cuanto no se incorporó el mismo, la hora de la llamada, personas intervinientes, contenido íntegro de la misma y demás elementos que posibilitaran la defensa con las debidas garantías. Apunta que su representado negó haber mantenido conversación alguna con la denunciante en los términos expuestos por esta, no existiendo prueba válida que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado, por cuanto no consta ningún otro elemento incriminatorio ajeno a la grabación, Indica que la denunciante en el acto del plenario pretendió introducir como prueba testifical la declaración de su hermana, contradiciéndose con la denuncia presentada en su día que dió lugar a las presentes actuaciones, en la que manifestó no contar con testigos de los hechos.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal.

( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, el art. 173.4 C.P., sanciona a quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173, con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Al respecto, como ya indicamos en el ADL 1667/2017 de esta misma sala, la doctrina en relación a este ilícito (STAP Barcelona, Sección 8ª, núm. 14/06/2002) entiende que este tipo penal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- la existencia de expresiones realizada con el propósito de lesionar la honra, o aprecio a las personas, constituido por actos o expresiones que tengan en sí mismas la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación, según los parámetros sociales en que el acto o expresión se desarrolle; 2.- un elemento subjetivo, 'animus injuriandi', consistente en el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama ajena o de atentar contra la propia estima de otra persona, elemento que cuenta a su favor con el principio constitucional de presunción de inocencia; 3.-, se exige, a la par, una valoración determinante de la magnitud de la ofensa que sirve de mesura para graduarla punitivamente; y 4.- por último, debe concurrir entre el sujeto activo y el pasivo, cualesquiera de las relaciones a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173.

Este elemento subjetivo del injusto o 'animus injuriandi', implica, y supone, un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o en última instancia, la de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura esta infracción como esencialmente circunstancial. Así pues, por cuanto unas simples expresiones pueden ser injuriosas, o dejar de serlo, en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, pues según la doctrina científica y jurisprudencial, este ilícito penal es eminentemente circunstancial, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso, determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo.

La jurisprudencia llega a afirmar (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03), que el criterio legal para la valoración de este tipo penal debe remitirse al elemento sociológico, de modo que el Juzgador ha de tener en cuenta, para diferenciar la concurrencia o no de este delito, no sólo el contenido literal o semántico de la acción o expresión, sino también en qué contexto se producen tales expresiones y qué repercusión han tenido en el bien jurídico protegido, que es el honor de las personas. A este respecto, también la jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4, núm. 279/2016, de 6/07), señala que la norma penal no puede intervenir de manera excesiva en la configuración de las relaciones sociales y solo respecto a aquellos comportamientos intolerablemente dañosos de los bienes jurídicos que merecen el reproche de la pena, como la injerencia más grave del Estado en el ámbito de la libertad del ciudadano. Las mismas relaciones sociales se proyectan de forma decisiva en el enjuiciamiento de infracciones contra el honor, ya que no basta para alcanzar relevancia penal que las expresiones proferidas puedan ser consideradas objetivamente como menoscabantes de la buena fama o crédito del destinatario, ni tan siquiera que pueda individualizarse una intención final de menoscabo, sino que se exige como elemento del tipo que mediante dicha acción se lesione la dignidad de la persona. Dicha referencia expresa a uno de los valores troncales en los que se asienta la propia configuración del Estado de Derecho, obliga a una interpretación normativa-constitucional de los elementos del tipo que lleve a considerar la fama y la autoestima como valores individuales reales vinculados a la dimensión personalista del bien jurídico. En consecuencia, no se protege penalmente el interés personal de que la propia imagen se proyecte de determinada manera a la sociedad, ni tan siquiera el interés a no verse molestado, ofendido o soliviantado por comportamientos descorteses o maleducados. El objeto de protección, por el contrario, es la dignidad entendida como el conjunto de valores ético-sociales que identifican a una persona y que le hacen merecedora de respeto y consideración en la sociedad con independencia de su clase social, profesión, religión, raza o sexo. De tal modo, sólo aquellas expresiones que, atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias, de manera relevante, menoscaben dicha pretensión de respeto comprometiendo nuclearmente la dimensión ética de la persona envileciéndola, afectando a su propia consideración como ciudadano, pueden ser tenidas como un comportamiento penalmente significativo.

Es también sabido, y la jurisprudencia igualmente lo reitera ( STC de 23/06/1997 y SSTS de 14/03/1988 y 28/03/1995) que el preceptivo 'animus injuriandi' puede diluirse, o desaparecer, mediante la superposición de otros 'animi', como lo son el 'jocandi', el 'criticandi', el 'narrandi', el 'corrigendi', el 'consulendi', el 'defendendi' o el 'retorquendi'. Y es evidente que este tipo penal es un ilícito eminentemente circunstancial, como antes se ha aludido, por lo que el contexto en el que se profieren las expresiones controvertidas no resulta en modo alguno irrelevante, aun cuando pudiera tratarse de expresiones desafortunadas.

El Tribunal Supremo ( STS 23/01/1980, 23/05/1980, 30/05/1981, 25/09/1986) desde antiguo, mantiene que las frases o acciones pueden ser objetivamente injuriosas, pero no necesariamente deben constituir delito, si se acredita que la intención del agente fue otro, como criticar, aconsejar, relatar, corregir, burlarse, o incluso defenderse. Se ha dicho del derecho que es la ciencia de las distinciones o distingos, características que se exacerba en el delito - grave o leve- de injurias por todos calificado de eminentemente circunstancial, pues su existencia o inexistencia, o su mayor o menor gravedad, depende, del tiempo, lugar, modo, calidad social o jerarquía de las personas intervinientes, entre otras circunstancias. Así es normal aceptar que la existencia de alguna de las intenciones o animus, anteriormente reseñados, puede eliminar el 'animus injuriandi', y con ello el ilícito deviene inoperante en el campo penal. La doctrina admite que pueden concurrir ese 'animus injuriandi' con cualquiera de los otros exhonerativos, produciéndose una situación semejante a la producida por las causas de justificación basadas en el conflicto de intereses en el que prima, a efectos de la punición, el interés de valor preferente, entendiendo que unas injurias livianas no justifican que el ofendido conteste con otras brutalmente denigrantes ( STS 31 de Octubre, 23 de Noviembre, 9 de Diciembre de 1983, 3 de Febrero, 8 de Marzo, 17 de Octubre de 1984, y 9 de Abril de 1985).

Igualmente la jurisprudencia, también desde antiguo, ha mantenido que constituyendo la injuria un delito eminentemente circunstancial y de pleno relativismo penal, resulta necesario tener en cuenta en cada supuesto concreto, como ya se ha expresado, no sólo la significación lexicológica e importancia sociológica de las frases injuriosas, sino también los motivos y circunstancias en los que fueron pronunciadas; la cultura, posición social, grado de confianza y relaciones anteriores de los sujetos que intervienen en el hecho; la publicidad, gravedad y trascendencia de la ofensa, y sobre todo el 'animus' o intención, con la que fueron proferidas, por lo que gran parte de la doctrina científica viene admitiendo que el llamado 'animus defendendi' o ánimo de defensa, puede justificar el hecho de injuriar a otro, si se ha sido previa y actualmente insultado o calumniado, pues entonces el dolo, o intención de injuriar, o sea, de actuar antijurídicamente, es sustituido por un propósito dirigido finalísticamente, no a infamar el honor ajeno, sino a defender o preservar el propio, cortando o repeliendo la agresión verbal contra él iniciada, afirmando, además, la jurisprudencia ( STS 30/05/1980) que 'es elemento subjetivo del injusto en que radica su substancia penal, sin que pueda tener esta trascendencia, por ausencia de culpabilidad y antijuridicidad, aquéllas palabras o actitudes que, aunque objetivamente representen conceptos contrarios al honor, no sean exponentes de una voluntad o intención dolosa contra el patrimonio moral de una persona, que sucede cuando el agente, movido por el exclusivo propósito de defensa o 'animus defendendi', vierte, con necesidad y oportunidad, palabras o expresiones de posible y objetiva significación injuriosa ( STS de 16 noviembre 1979, y de 12 febrero y 25 octubre 1980).

Finalmente, en el mundo digital, la fuente de la prueba que radica en la información obtenida o transmitida por medios electrónicos, puede tener acceso al proceso, por cualquiera de los medios previstos legalmente, esto es, como prueba documental, pericial, testifical, o de interrogatorio de la partes, de esta forma su contenido puede ser impreso en papel, y presentado como prueba documental, puede ser incorporado al proceso, mediante la aportación del propio documento electrónico, también mediante el interrogatorio de las partes o del acusado, y la testifical pericial, y o reconocimiento pericial. Rigiéndose su valoración por el sistema de libre valoración de la prueba, debiendo atenderse especialmente para otorgarle eficacia probatoria a dos características, la autenticidad del origen, y la integridad de su contenido.

En este sentido, señala el art. 230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'que los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozaran de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad, y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.



TERCERO.- En el presente supuesto, la denunciante en el acto del plenario vino a indicar como sobre las 19:45 horas del día 01/04/2019 el acusado del que se encuentra divorciada conforme al convenio regulador llamo por teléfono para hablar con sus hijos menores, y tras hablar con su hijo, le indico que no podía hablar con su hija porque esta estaba dormida, entablándose una conversación entre ellos de más de 10 minutos en la que aquel insistía en que la despertara sin que se creyera que se encontraba dormida, diciéndole finalmente que no le quería poner a la niña que la iba a denunciar, que era una hija de puta Apunto como testigo de los hechos a su hermana Silvia , a quien no había señalado como tal en su denuncia.

Por su parte, el acusado, quien tras manifestar que conforme al convenio tiene derecho a comunicarse todos los días por teléfono con sus hijos, negó haber proferido las expresiones que aquella le atribuye, no reconociendo su voz en la grabación que se adjuntó, aunque si la de su ex pareja y la de su hijo.

Con dichas versiones contradictorias, la sentencia impugnada entiende que la versión incriminatoria se encuentra avalada por la grabación aportada por la denunciante, oída en el plenario, en la que efectivamente se escucha una conversación entre la denunciante y un hombre que aquella identifica como el acusado, en la que el varón le pide a la denunciante que le pase a su hija para hablar con ella, la denunciante le dice que se encuentra dormida, y parece hace intentos de despertarla, aquel no se cree que se encuentre dormida y le parece está simulando, 'la niña no está dormida ,no me quieres poner a la niña', diciéndole finamente 'eres una hija de puta,...te vas a llevar una denuncia'.

Pues bien, no podemos compartir las alegaciones efectuadas sobre la nulidad de la prueba documental aportada, considerando que se aportó en tiempo y forma en el acto del juicio oral por delito leve, al que fueron citadas las partes con todos los medios probatorios de que intentara valerse, habiéndose oído en el plenario la grabación con las debidas garantías de contradicción y defensa, siendo preguntado por ella al acusado quien si bien manifestó no reconocer su voz, si reconoció la de su ex pareja y la de su hijo que aparece en un momento de la conversación, desprendiéndose de su contenido, como señala la sentencia impugnada la realidad de dicha conversación entra las partes, en la que como también recoge dicha resolución aquel le profiere 'con enojo la expresión eres una hija de puta porque no podía hablar con su hija y pensaba que la madre le estaba mintiendo al decirle que la niña estaba dormida'.

No obstante lo anterior el recurso ha de prosperar.

De esta forma, la expresión contenida en los hechos declarados probados producida a lo largo de una conversación telefónica, con una clara alteración del acusado porque entendía que su ex pareja le estaba negando la posibilidad de comunicarse con su hija, simulando que esta se encontraba dormida, diciéndole 'que era una hija de puta y que la iba a denunciar', no reúne los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal aplicado, reflejándose más como un exabrupto, de una persona en estado de alteración porque piensa que le están engañando, privándole del ejercicio de su derecho a comunicarse con su hija, carente de entidad para deshonrar o difamar el crédito o estimación de la denunciante, no apareciendo tampoco vaya dirigida a dicha finalidad, sino a reprocharle su conducta, mostrar su reprobación y enojo ante la actitud de aquella.

Animó este último que no integra el ilícito penal objeto de acusación.

En definitiva, la expresión declarada probada, no debe merecer en el presente caso y en atención a las peculiares circunstancias que concurren, una respuesta penal, careciendo de entidad para ello, encontrándonos, ante un comportamiento si bien incorrecto y de mala educación, no englobable en el tipo penal aplicado, no siendo propio del derecho penal criminalizar tales comportamientos aislados, aun cuando deban ser censurados

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de D. Adriano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 9 de Madrid, de fecha 28/06/2019, en el Juicio sobre Delitos 328/2019, debo REVOCAR la expresada resolución, la cual DEJAMOS SIN EFECTO, y en su lugar ABSOLVEMOS libremente al referido apelante del delito leve de injurias del que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.