Sentencia Penal Nº 661/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 3/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3/08

Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Mollet

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Armas Galve

Dª Esmeralda Ríos Sambernardo

En la ciudad de Barcelona, a 15 de octubre de 2008

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 3/08, dimanada de Diligencias Previas nº 1459/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Mollet del Vallés, seguidas por el un DELITO DE ESTAFA contra el acusado Rogelio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por la Procuradora Sra. Mireia Carreras y defendido por la Letrada Sra. Eva Cañadas, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 1º y 250, 6º y 7º del C.P con la concurrencia de la atenuante del artículo 21,5 C.P . interesando se le impusiera al acusado la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros.

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución del acusado, por no entenderle autor de delito alguno.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

El acusado, Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando la relación que mantenía con los Sres. Teresa y Javier , clientes de su negocio de joyería sito en la calle Berenguer III nº 10, bajos, de Mollet del Vallés, inscrita en el Registro Mercantil con la denominación "DURÁN VINYETA S.L." como quiera que los Sres. Teresa y Javier disponían de un dinero por la venta de un inmueble, les ofreció la posibilidad de invertir en joyas.

A tal efecto, y desde el año 2001, los Sres. Teresa y Javier fueron haciendo entrega al acusado de diversas cantidades de dinero, hasta llegar a la suma de 12 millones de pesetas, pactándose un pago trimestral de intereses que fueron pagados por el acusado en las cantidades y tiempo acordados.

Valiéndose de esta situación y de la confianza que habían depositado los clientes en su persona, en fecha 7 de marzo de 2003 el acusado recibió de ellos la suma de 18 millones más de pesetas que, junto al capital anterior que le había sido depositado, alcanzaba un total de 180.000 euros. La meritada cantidad le fue depositada por los Sres. Teresa y Javier en la creencia, a la que les había llevado el acusado, de que esta nueva suma, al igual que las anteriores, serviría para la compra de joyas diversas y su posterior reventa, con el consiguiente beneficio, fruto, todo ello, de la buena marcha económica de la joyería y de la seguridad de los rendimientos que prometía obtener.

Pero la situación del negocio en los últimos tiempos, muy cercanos a las fechas de recepción de los 18 millones de pesetas, nada tenía ya que ver con la realidad, que había ocultado el acusado a los Sres. Teresa y Javier . Rogelio había dejado de ser administrador del negocio desde el 13 de febrero de ese mismo año 2003 y carecía de solvencia bancaria y de patrimonio, pues los días 19 y 24 de febrero de 2003 el acusado había procedido a la venta a Mauricio de dos viviendas y una plaza de aparcamiento de las que era titular.

Con pleno conocimiento de ello, el acusado, como vía para conseguir de sus clientes Sres. Teresa y Javier la entrega de esa nueva suma de dinero, se comprometió el mismo 7 de marzo de 2003, en un documento privado firmado por él, a entregar a aquéllos un interés trimestral de 4.950 euros, librándoles como garantía un cheque de fecha 7 de marzo de 2004 por el valor total de los 180.000 euros. El cheque fue librado contra la cuenta corriente NUM000 del Banco de Sabadell de la que era titular junto con su mujer Verónica , a sabiendas de que, llegado el momento, no podría hacerse efectivo por falta de saldo. Ese mismo día 7 de marzo su esposa, efectivamente, procedió a cancelar dicha cuenta, que en ese momento contaba con un saldo de 82,16 euros.

El negocio de joyería cerró en el mes de julio de 2003, habiéndose presentado solicitud de declaración de quiebra involuntaria en ese mismo mes.

Al objeto de disminuir el perjuicio económico causado, pocos días antes del señalamiento, el acusado ha hecho entrega de la suma de 20.000 euros a los Sres. Teresa y Javier , que han renunciado al ejercicio de acciones penales y civiles contra el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250,1 y 6 del Código Penal .

Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que los elementos constitutivos del delito de estafa son una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realice un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero , que no hubiera hecho de ser sometido a engaño.

Todo ello, por supuesto, regido por el ánimo de lucro que debe imperar en la voluntad del sujeto activo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

De la documental obrante en autos así como de la prueba practicada resulta probado que los Sres. Teresa y Javier , madre e hijo, que conocían desde hacía muchos años al acusado, le ofrecieron a aquél la adquisición de un terreno de su propiedad, que el Sr. Rogelio rechazó, proponiéndoles, por el contrario, invertir en el negocio de las joyas. Entre los años 2001 y 2002 comienzan las entregas de cantidades al Sr. Rogelio por parte de la Sra. Teresa y de su hijo Javier ; ambos coinciden en manifestar en el plenario que en estos primeros momentos las cosas marchaban bien y que recibieron los intereses pactados (hasta en cuatro ocasiones diferentes, afirma en el plenario Teresa ) cuyo pago se pactó trimestralmente.

En esa misma línea, en fecha 7 de marzo de 2003 se firma por el acusado un reconocimiento de la recepción de un total de 180.000 euros (folio 4 de las actuaciones), pactándose un interés trimestral de 4.950 euros y garantizándose la devolución del capital en el plazo de un año mediante la emisión de un cheque por la suma de 180.000 euros, con vencimiento el 7 de marzo de 2004.

Ha sido objeto de controversia en el plenario el verdadero origen de la suma total de 180.000 euros que aparece reseñada en el meritado documento, y de lo manifestado tanto por los testigos como por el propio acusado, se desprende que, en realidad, obedece a la suma del total de capital que hasta ese momento se había entregado por los Sres. Teresa y Javier (12 millones de pesetas) más otros 18 millones más que son los que en esa fecha de 7 de marzo de 2003 se entregan al acusado, extremos que reconoce en el plenario el propio Sr. Rogelio , cuando afirma que la cantidad que figura en el documento "...era la cantidad total desde el año 2001..."

Lo cierto es, sin embargo, a la vista de lo actuado, que las circunstancias que circundaban el negocio eran muy distintas a los compromisos y promesas que había hecho el acusado a sus clientes.

En primer lugar, sólo unos días antes de la firma del tan repetido documento de 7 de marzo, el acusado había procedido a la venta de dos fincas y de una plaza de aparcamiento. Efectivamente, obran a folios 111 y siguientes y 149 y siguientes sendos contratos de compraventa celebrados, ambos, con el Sr. Mauricio , por el que en fechas 19 de febrero y 24 de febrero, se procedía a la enajenación de esas fincas, por precio de más de 96.000 euros la primera de las ventas y de 162.00 euros la segunda.

En segundo lugar, el mismo día de la firma del documento de 7 de marzo con su correspondiente garantía con el libramiento del cheque, la cuenta corriente contra la que se extendía el talón había sido cancelada: a folio 60 de las actuaciones obra certificación del Banc de Sabadell que acredita tal extremo, y en el folio 224 dicha misma entidad informa de que la persona que procedió a esa cancelación fue uno de sus titulares, Verónica , esposa del acusado, sin que se haya podido dar cuenta en el plenario por el testigo Sr. Gustavo , empleado del Banc de Sabadell, de si la cancelación de cuentas de más de un titular, como era el caso, exigen la firma de todos ellos.

Pero es que, además, resulta que, según obra en la certificación del Registro Mercantil (folios 174 y siguientes) en los ejercicios 2002 y 2003 no se hizo el obligado depósito de las cuentas anuales y ya en la Junta Universal de 24 de enero de 2003 se acuerda el cese del acusado como administrador y su sucesión por su esposa, Verónica .

Finalmente, se presenta el 23 de julio de ese mismo año 2003 solicitud de declaración de quiebra voluntara (folios 207 y siguientes) que dio lugar al dictado del auto de 6 de octubre del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mollet que así lo declara.

En esta tesitura se fundamenta por la defensa del acusado que, en realidad, no hubo intención ni voluntad de engaño por parte del Sr. Rogelio hacia sus clientes, que la relación económica que hasta ese momento habían mantenido resultaba beneficiosa para las dos partes y que fueron adversas circunstancias las que llevaron al acusado a no poder atender sus obligaciones.

Pretende, así, introducirse la figura del dolo subsequens.

Además de los requisitos ya mencionados de engaño, desplazamiento patrimonial y ánimo de lucro, debe mediar entre todos ellos, dice la STS de 3 de abril de 2001 el de relación de causalidad. Se afirma en la mencionada resolución que debe existir un

"... Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marz o y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993 , entre otras muchas.

Y añade:

"...El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración.

De lo sustanciado se desprende que el acusado actuó, en el momento de recibir los nuevos 18 millones que le entregaban madre e hijo, sabedor de que las circunstancias habían cambiado completamente y, valiéndose de las relaciones anteriores, ocultó a los perjudicados la verdadera realidad. Los hechos objetivos analizados no permiten más que llegar a esa conclusión: pocos días antes el acusado vende dos fincas y una plaza de aparcamiento, el mismo día de recepción de los 18 millones de pesetas, se cierra la cuenta corriente contra la que se libraba el cheque extendido en garantía de la devolución del capital, en el mes de abril el acusado es cesado en su cargo de administrador, y sólo tres meses después se solicita la declaración de quiebra voluntaria (es evidente que no sólo en tres meses el titular del negocio se apercibe de que las cosas no marchaban bien, como lo demuestra el hecho de que ya en el año 2002 no se depositaron en el Registro las cuentas anuales)

Lo cierto es que el acusado no ha sabido dar en el plenario respuesta satisfactoria a alguna de las cuestiones que, en relación a estos datos, le fueron planteadas, como el destino dado al dinero por la venta de las fincas, por qué no dedicó parte de él al cumplimiento de las obligaciones contraídas con los Sres. Teresa y Javier , o por qué libró un cheque contra una cuenta sin saldo, a lo que responde que la administradora de la sociedad canceló otras cuentas de la entidad (pero recordemos que la cuenta cancelada era titularidad personal del acusado y de su mujer y que esa cancelación se hizo antes del nombramiento de la Sra. Verónica como administradora única; tampoco puede olvidarse que la deuda contraída con los clientes era de carácter personal, pues el acusado no recibió el dinero como representante o administrador del negocio de joyería, sino como persona física y en nombre propio).

En definitiva, la Sala, valorando el conjunto de la prueba practicada concluye que el acusado empleó engaño y logró un nuevo desplazamiento patrimonial de los perjudicados a su favor, de una importante suma de dinero, que, de conocer la realidad del negocio, es obvio que no hubieran entregado.

Todo lo anterior lleva, pues, al dictado de una sentencia condenatoria, considerando la calificación de los hechos de conformidad con los apartados 6º y 7º del artículo 250 C.P ., pues es obvio que el monto a que asciende el valor de lo defraudado es muy importante, además de que el acusado se aprovecha de la credibilidad profesional y de la solvencia que en el pasado había demostrado a los Sres. Teresa y Javier para obtener sus propósitos una vez tal solvencia había desaparecido.

SEGUNDO.- Es autor el acusado, de conformidad con el artículo 28 C.P .

TERCERO.- Concurre la atenuante del artículo 21,5 C.P ., pues ha resultado acreditado básicamente por las declaraciones de los dos testigos, madre e hijo, que el acusado les ha hecho entrega de 20.000 euros, lo que, aunque sea en poco, atenúa algo el perjuicio final causado.

CUARTO.- Corresponde imponer al acusado la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 10 €.

Se tiene en cuenta para la individualización la concurrencia de la atenuante, que obliga a la aplicación de la pena en su mitad inferior, considerando que, habida cuenta de las circunstancias que concurren, especialmente la de la cantidad del total del perjuicio, la pena no puede aplicarse en su mínima extensión, entendiendo, en este sentido, ponderada la solicita por la acusación pública.

La cuota de la multa (que, ésta sí, se aplica en su grado mínimo porque así se insta por el Ministerio Fiscal) se calcula en atención a las condiciones socioeconómicas de nuestro país, pues se desconocen cuáles sena lo concretos ingresos del acusado.

QUINTO.-Deben imponerse al acusado las costas causadas en el presente procedimiento (art. 123 C.P .)

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Rogelio como autor de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248 Y 250,6 y 7 del C.P . a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 6 meses con cota diaria de 10 euros y arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.